BAG – 6 AZR 300/17

Stufenzuordnung gemäß TV-L nach Höhergruppierung bei unveränderter Tätigkeit

Bundesarbeitsgericht,  Urteil vom 18.10.2018, 6 AZR 300/17

Tenor

1. Auf die Revision des beklagten Landes wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 16. März 2017 – 5 Sa 693/16 E – aufgehoben.
2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

6 AZR 300/17 > Rn 1

Die Parteien streiten über die tarifliche Stufenzuordnung des Klägers sowie Rückforderungsansprüche des beklagten Landes.

6 AZR 300/17 > Rn 2

Das beklagte Land übertrug dem seit 2002 in seinen Diensten stehenden Kläger nach seiner Ausbildung ab dem 1. Januar 2004 die Tätigkeit eines Bausachverständigen. Er erhielt eine Vergütung nach VergGr. IVa Fallgruppe 10 Teil I der Anlage 1a zum BAT. Aus dieser Vergütungsgruppe heraus war nach achtjähriger Bewährung ein Aufstieg in die VergGr. III Fallgruppe 2c Teil I der Anlage 1a zum BAT möglich. Mit Inkrafttreten des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) sowie des Tarifvertrags zur Überleitung der Beschäftigten der Länder in den TV-L und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-Länder) am 1. November 2006 erfolgte die Überleitung des Klägers in die Entgeltgruppe 11 TV-L. Er erhielt unter Berücksichtigung seiner Elternzeit bis 31. Dezember 2012 ein Entgelt nach der Stufe 4 und ab 1. Januar 2013 nach der Stufe 5 dieser Entgeltgruppe.

6 AZR 300/17 > Rn 3

Bereits zum 1. Januar 2012 löste die Entgeltordnung als Anlage A zum TV-L die bis dahin fortgeltende Vergütungsordnung des BAT ab. In Teil II Nr. „22.1 Ingenieure“ der Anlage A zum TV-L stellen die Tarifvertragsparteien technische Beschäftigte mit technischer Ausbildung und langjähriger praktischer Erfahrung insofern besser, als eine Eingruppierung in die Entgeltgruppe 12 TV-L nunmehr bereits bei Erfüllung der Heraushebungsmerkmale zu einem Drittel und nicht mehr, wie zuvor, zu mehr als der Hälfte möglich ist. Die Überleitung der Beschäftigten in die neue Entgeltordnung regelt § 29a TVÜ-Länder wie folgt:

„(1)
1Für in den TV-L übergeleitete und für zwischen dem 1. November 2006 und dem 31. Dezember 2011 neu eingestellte Beschäftigte gelten für Eingruppierungen ab dem 1. Januar 2012 die §§ 12, 13 TV-L sowie die Entgeltordnung zum TV-L. …

(2)
1In den TV-L übergeleitete und ab dem 1. November 2006 neu eingestellte Beschäftigte,

– deren Arbeitsverhältnis zu einem Arbeitgeber, der Mitglied der TdL oder eines Mitgliedsverbandes der TdL ist, über den 31. Dezember 2011 hinaus fortbesteht, und

– die am 1. Januar 2012 unter den Geltungsbereich des TV-L fallen,

sind – jedoch unter Beibehaltung der bisherigen Entgeltgruppe für die Dauer der unverändert auszuübenden Tätigkeit – zum 1. Januar 2012 in die Entgeltordnung zum TV-L übergeleitet; Absatz 3 bleibt unberührt. …

(3)
1Ergibt sich in den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 nach der Entgeltordnung zum TV-L eine höhere Entgeltgruppe, sind die Beschäftigten auf Antrag in die Entgeltgruppe eingruppiert, die sich nach § 12 TV-L ergibt. 2Die Stufenzuordnung in der höheren Entgeltgruppe richtet sich nach den Regelungen für Höhergruppierungen (§ 17 Absatz 4 TV-L). …

(4)
1Der Antrag nach Absatz 3 Satz 1 … kann nur bis zum 31. Dezember 2012 gestellt werden (Ausschlussfrist) und wirkt auf den 1. Januar 2012 zurück; …“

6 AZR 300/17 > Rn 4

Mit Schreiben vom 13. Juni 2012 beantragte der Kläger, ihm rückwirkend zum 1. Januar 2012 den Bewährungsaufstieg in die VergGr. III Fallgruppe 2c Teil I der Anlage 1a zum BAT zu gewähren. Hierzu bestimmte § 8 TVÜ-Länder idF des Änderungstarifvertrags Nr. 3 zum TVÜ-Länder vom 10. März 2011:

„…

(2)
1Beschäftigte, die aus dem Geltungsbereich des BAT/BAT-O in eine der Entgeltgruppen 2 sowie 9 bis 15 übergeleitet werden und

– die am 1. November 2006 bei Fortgeltung des bisherigen Tarifrechts die für eine Höhergruppierung erforderliche Zeit der Bewährung oder Tätigkeit zur Hälfte erfüllt haben,

– in der Zeit zwischen dem 1. Dezember 2006 und dem 31. Oktober 2008 höhergruppiert wären,

– bis zum individuellen Aufstiegszeitpunkt weiterhin eine Tätigkeit auszuüben haben, die diesen Aufstieg ermöglicht hätte, und

– bei denen zum individuellen Aufstiegszeitpunkt keine Anhaltspunkte vorliegen, die bei Fortgeltung des bisherigen Rechts einer Höhergruppierung entgegengestanden hätten,

erhalten ab dem Zeitpunkt, zu dem sie nach bisherigem Recht höhergruppiert wären, in ihrer bisherigen Entgeltgruppe Entgelt nach derjenigen individuellen Zwischen- beziehungsweise Endstufe, die sich ergeben hätte, wenn sich ihr Vergleichsentgelt (§ 5) nach der Vergütung aufgrund der Höhergruppierung bestimmt hätte. … 3Der weitere Stufenaufstieg richtet sich bei Zuordnung zu einer individuellen Zwischenstufe nach § 6 Absatz 1. …

(3)
1Abweichend von … Absatz 2 Satz 1 gelten die Absätze 1 beziehungsweise 2 auf schriftlichen Antrag entsprechend für übergeleitete Beschäftigte, die bei Fortgeltung des BAT/BAT-O bis spätestens zum 31. Oktober 2012 wegen Erfüllung der erforderlichen Zeit der Bewährung oder Tätigkeit höhergruppiert worden wären, unabhängig davon, ob die Hälfte der erforderlichen Bewährungs- oder Tätigkeitszeit am Stichtag erfüllt ist. 2In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 erhalten Beschäftigte, die in der Zeit zwischen dem 1. November 2008 und dem 31. Oktober 2012 bei Fortgeltung des BAT/BAT-O höhergruppiert worden wären, in ihrer bisherigen Entgeltgruppe Entgelt nach derjenigen individuellen Zwischen- oder Endstufe, die sich aus der Summe des bisherigen Tabellenentgelts und dem nach Absatz 2 ermittelten Höhergruppierungsgewinn nach bisherigem Recht ergibt; die Stufenlaufzeit bleibt hiervon unberührt. 3Bei Beschäftigten mit individueller Endstufe erhöht sich in diesen Fällen ihre individuelle Endstufe um den nach bisherigem Recht ermittelten Höhergruppierungsgewinn. … 5§ 6 Absatz 4 Satz 5 gilt – auch bei Zuordnung zu einer individuellen Zwischenstufe – entsprechend.

Protokollerklärung zu § 8 Absatz 3:

Wäre die/der Beschäftigte bei Fortgeltung des BAT/BAT-O in der Zeit vom 1. Januar 2011 bis 31. März 2011 wegen Erfüllung der Voraussetzungen des Absatzes 3 höhergruppiert worden, findet Absatz 3 auf schriftlichen Antrag vom 1. April 2011 an Anwendung.

…“

6 AZR 300/17 > Rn 5

Mit Schreiben vom 15. Juni 2012 beantragte der Kläger, ebenso wie der überwiegende Teil der weiteren insgesamt 30 beim beklagten Land beschäftigten Bausachverständigen, ihn in die Entgeltgruppe 12 TV-L einzugruppieren. Die Anträge nahm das beklagte Land zum Anlass, die Eingruppierung der Bausachverständigen zu überprüfen. Dies mündete in dem Erlass des Niedersächsischen Finanzministeriums vom 13. Juni 2014, der auszugsweise wie folgt lautet:

„Eingruppierung tarifbeschäftigter Sachverständiger in der Steuerverwaltung; Besprechung vom 20.05.2014 im Nds. Finanzministerium

…

Die personalrechtlichen Befugnisse für die betroffene Personengruppe liegen bei der OFD. Daher ist diese für die Anwendung des Tarifrechts originär zuständig und führt alle damit in Zusammenhang stehenden Vorgänge eigenverantwortlich aus.

Der im Bezugsbericht vorgetragene Sachverhalt wurde in einer Dienstbesprechung am 20.05.2014 im MF ausführlich erörtert. …

Zusammenfassung der erarbeiteten Ergebnisse:

• Sachverständige, die bisher noch keinen Antrag auf Höhergruppierung gestellt haben, sind rückwirkend zum 01.12.2013 in die Entgeltgruppe 12 einzugruppieren.

• Sachverständige, die im Jahr 2012 einen Antrag auf Höhergruppierung gestellt haben, sind rückwirkend zum 01.01.2012 in die Entgeltgruppe 12 einzugruppieren.

• Sachverständige, die im Jahr 2014 einen Antrag auf Höhergruppierung gestellt haben, sind sechs Monate rückwirkend zum Zeitpunkt der Antragstellung in die Entgeltgruppe 12 einzugruppieren.

• Sachverständige, die künftig eingestellt werden, sind in Entgeltgruppe 11 einzugruppieren, sofern nicht eine andere Eingruppierung maßgeblich ist.

Nach den mir vorliegenden Informationen gibt es aus dem Jahr 2013 keine Höhergruppierungsanträge. Diese wären unter Beachtung der Voraussetzungen des § 37 TV-L zu bearbeiten.“

6 AZR 300/17 > Rn 6

Mit Schreiben vom 28. November 2014 teilte die Oberfinanzdirektion (OFD) des beklagten Landes dem Kläger unter Bezugnahme ua. auf seine Schreiben vom 13. und 15. Juni 2012 mit, dass er nach Überprüfung und Erstellung einer aktuellen Tätigkeitsbeschreibung in die Entgeltgruppe 12 TV-L eingruppiert sei. In Abstimmung mit dem Finanzministerium erfolge die Höhergruppierung ebenso wie bei den anderen Sachverständigen, die im Jahr 2012 einen Antrag gestellt hätten, rückwirkend ab dem 1. Januar 2012. Der Kläger werde gemäß § 17 Abs. 4 Satz 1 TV-L der Stufe 3 zugeordnet und sein Entgelt neu festgesetzt. Aufgrund der Neubewertung des Arbeitsplatzes habe sich sein „Antrag nach § 29a TVÜ-L“ erledigt. Auch könne der mit Schreiben vom 13. Juni 2012 beantragte Bewährungsaufstieg wegen der Neubewertung des Arbeitsplatzes des Klägers nicht mehr vollzogen werden.

6 AZR 300/17 > Rn 7

Mit Schreiben vom 24. April 2015 teilte die Bezügestelle des beklagten Landes unter dem Betreff „Rückforderung von zuviel gezahltem Entgelt“ dem Kläger mit, dass er aufgrund seines zwischenzeitlich erfolgten Stufenaufstiegs in der bisherigen Entgeltgruppe 11 TV-L bereits ein höheres Entgelt erhalten habe, als ihm aufgrund der Höhergruppierung in die Entgeltgruppe 12 Stufe 3 TV-L zustehe. Außerdem habe sich der Bemessungssatz der Jahressonderzahlung um 30 % auf jetzt 50 % vermindert. Ab 1. April 2015 sei das Entgelt neu berechnet worden. Die vom 1. November 2012 bis 31. März 2015 zu viel gezahlten Bezüge würden zurückgefordert. Die Bezifferung des Rückforderungsbetrags erfolge, sobald geklärt sei, ob und inwieweit Ansprüche verfallen seien. Mit weiterem Schreiben vom 28. Mai 2015 forderte die Bezügestelle des beklagten Landes den sich unter Berücksichtigung eines Stufenaufstiegs des Klägers ab 1. März 2015 in der Entgeltgruppe 12 von der Stufe 3 in die Stufe 4 ergebenden überzahlten Betrag in Höhe von insgesamt 15.528,25 Euro für den Zeitraum 1. Januar 2012 bis 31. März 2015 zurück. Der überzahlte Betrag werde unter Berücksichtigung der Pfändungsfreigrenzen vom künftigen Entgelt einbehalten und insoweit die Aufrechnung erklärt.

6 AZR 300/17 > Rn 8

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass er ab dem 1. Dezember 2013 nach der Entgeltgruppe 12 Stufe 5 TV-L zu vergüten sei. Das beklagte Land habe in dem Erlass vom 13. Juni 2014 eine übertarifliche Leistung gewährt und dabei gleichheitswidrig zwischen den Bausachverständigen, die einen Höhergruppierungsantrag gestellt hätten, und denjenigen ohne einen solchen Antrag differenziert. Zudem sei zu berücksichtigen, dass sein Schreiben vom 15. Juni 2012 kein Antrag iSd. § 29a Abs. 3 TVÜ-Länder sei und das beklagte Land das Schreiben auch nicht in diesem Sinne verstanden habe. Den Rückforderungsanspruch des beklagten Landes hat der Kläger als verfallen angesehen und die Einrede der Verjährung erhoben. Daher habe er Anspruch auf Auszahlung der zu Unrecht einbehaltenen Nettoentgelte. Darüber hinaus hat der Kläger die Ansicht vertreten, dass er bereits in der Vergangenheit falsch eingruppiert gewesen sei und ihm als Bausachverständigen eine Vergütung nach VergGr. III Fallgruppe 2 Teil I der Anlage 1a zum BAT mit ausstehendem Aufstieg nach VergGr. IIa Teil I der Anlage 1a zum BAT zugestanden habe. Ungeachtet dessen sei aufgrund seines Antrags vom 13. Juni 2012 gemäß § 8 Abs. 3 TVÜ-Länder der ausstehende Bewährungsaufstieg von VergGr. IVa Teil I der Anlage 1a zum BAT nach VergGr. III Teil I der Anlage 1a zum BAT nachzuholen, weshalb ihm für den Zeitraum vom 1. Januar 2012 bis zum 30. November 2013 insgesamt 7.313,13 Euro brutto nachzuzahlen seien.

6 AZR 300/17 > Rn 9

Der Kläger hat zuletzt beantragt

1.
festzustellen, dass das beklagte Land dem Kläger beginnend mit dem 1. Dezember 2013 die Vergütung nach der Entgeltgruppe 12 Stufe 5 TV-L nebst fünf Prozentpunkten Zinsen jährlich über dem jeweiligen Basiszinssatz auf den jeweiligen Bruttodifferenzbetrag zur abgerechneten Monatsbruttovergütung zu zahlen hat;

2.
festzustellen, dass dem beklagten Land gegenüber dem Kläger kein Rückforderungsanspruch in Höhe von 12.625,40 Euro netto (Stand 1. Mai 2016) zusteht;

3.
das beklagte Land zu verurteilen, an den Kläger 2.902,85 Euro netto nebst fünf Prozentpunkten Zinsen jährlich auf den jeweiligen Basiszinssatz auf 476,37 Euro netto seit dem 1. Oktober 2015, auf 230,84 Euro netto seit dem 1. November 2015, auf 1.125,58 Euro netto seit dem 1. Dezember 2015, auf 239,58 Euro netto seit dem 1. Januar 2016, auf 256,77 Euro netto seit dem 1. Februar 2016, auf 256,77 Euro netto seit dem 1. März 2016, auf 256,24 Euro netto seit dem 1. April 2016 und auf 60,70 Euro netto seit dem 1. Mai 2016 zu zahlen;

4.
das beklagte Land zu verurteilen, an den Kläger 7.313,13 Euro brutto nebst fünf Prozentpunkten Zinsen jährlich über dem jeweiligen Basiszinssatz auf 3.767,77 Euro brutto seit dem 1. Januar 2013 sowie auf 3.545,37 Euro brutto seit dem 1. Januar 2014 zu zahlen.

6 AZR 300/17 > Rn 10

Das beklagte Land hat Klageabweisung beantragt. Es hat die Ansicht vertreten, der Kläger sei in Anwendung von §§ 12, 13, 17 Abs. 4 Satz 1 TV-L bzw. § 29a Abs. 3 TVÜ-Länder zutreffend rückwirkend ab 1. Januar 2012 in die Entgeltgruppe 12 TV-L eingruppiert gewesen und der Stufe 3 zugeordnet worden. Aus diesem Grund könne auch der Bewährungsaufstieg nicht mehr nachgeholt werden. Hinsichtlich seines Rückforderungsanspruchs hat das beklagte Land die Auffassung vertreten, dieser sei, da die Eingruppierung ein komplexer Vorgang sei, erst mit dem Schreiben vom 28. November 2014 fällig geworden. Kenntnis des Arbeitgebers sei erst anzunehmen, wenn diesem eine sachgerechte Entscheidung über die „richtige“ Eingruppierung des Arbeitnehmers möglich sei. Vor Abschluss des Eingruppierungsverfahrens könne der Arbeitgeber die überzahlten Vergütungsansprüche noch nicht beziffern. Da der Kläger in dem Schreiben vom 28. November 2014 über die rückwirkende Höhergruppierung informiert worden sei, sei dieses geeignet, die Ausschlussfrist zu wahren.

6 AZR 300/17 > Rn 11

Das Arbeitsgericht ist von einem Verfall der Rückforderungsansprüche des beklagten Landes ausgegangen. Es hat der negativen Feststellungsklage stattgegeben und das beklagte Land verurteilt, an den Kläger die einbehaltenen Nettoentgelte auszuzahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Der Kläger habe eine Eingruppierung in die VergGr. III Teil I der Anlage 1a zum BAT nicht schlüssig dargelegt. Die Eingruppierung in die Entgeltgruppe 12 Stufe 5 TV-L ergebe sich im Hinblick auf den Eingruppierungserlass vom 13. Juni 2014 mangels vergleichbarer Sachverhalte auch nicht unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten.

6 AZR 300/17 > Rn 12

Gegen das Urteil des Arbeitsgerichts haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Klägers das arbeitsgerichtliche Urteil abgeändert und der Klage in vollem Umfang stattgegeben sowie die Berufung des beklagten Landes mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der negative Feststellungsantrag statt auf „netto“ auf „Arbeitnehmerbrutto“ laute. Das beklagte Land habe die Bausachverständigen, die keinen Höhergruppierungsantrag gestellt hätten, zum 1. Dezember 2013 stufengleich in die Entgeltgruppe 12 TV-L höhergruppiert und damit eine übertarifliche Leistung gewährt. Hiervon habe es den Kläger gleichheitswidrig ausgenommen, zumal er in seinem Schreiben vom 15. Juni 2012 keine rückwirkende Höhergruppierung gemäß § 29a Abs. 3 TVÜ-Länder beantragt habe. Wie der Kläger ursprünglich ab dem 1. Januar 2004 eingruppiert gewesen sei, könne dahinstehen. Da überdies gemäß § 8 Abs. 3 TVÜ-Länder der ausstehende Bewährungsaufstieg nachzuvollziehen sei, könne der Kläger die für den Zeitraum vom 1. Januar 2012 bis zum 30. November 2013 geltend gemachte Nachzahlung beanspruchen. Diese sei rechnerisch korrekt beziffert. Die Klagestattgabe in vollem Umfang bedinge spiegelbildlich die Zurückweisung der Berufung des beklagten Landes. Unabhängig davon seien dessen Rückforderungsansprüche für den Zeitraum bis einschließlich Oktober 2014 verfallen. Deren Geltendmachung im Sinne der tarifvertraglichen Ausschlussfrist sei erst mit Schreiben vom 28. Mai 2015 erfolgt. Die Rückforderung für die Monate November 2014 bis Mai 2015 scheitere an § 814 BGB.

6 AZR 300/17 > Rn 13

Mit seiner Revision strebt das beklagte Land neben der Berichtigung des Tatbestands des Berufungsurteils eine vollständige Klageabweisung in Bezug auf den Eingruppierungsfeststellungsantrag und den auf § 8 Abs. 3 TVÜ-Länder gestützten Zahlungsantrag an. Hinsichtlich des negativen Feststellungsantrags und der Auszahlung der einbehaltenen Nettoentgelte beschränkt das beklagte Land seine Revision auf Rückforderungsansprüche für die Zeit ab Mai 2014 und begehrt nur noch in diesem Umfang die Abweisung der Klage. Demgemäß greift es die Urteile der Vorinstanzen insoweit nicht mehr an, als diese zugunsten des Klägers einen Nachzahlungsanspruch in Höhe von 344,36 Euro netto zuzüglich Zinsen zuerkannt sowie festgestellt haben, dass dem beklagten Land kein Rückforderungsanspruch in Höhe von 9.250,03 Euro brutto (Stand 1. Mai 2016) zusteht.

Entscheidungsgründe

6 AZR 300/17 > Rn 14

Die Revision ist begründet und bedingt die Aufhebung des Urteils des Landesarbeitsgerichts. Mit der von ihm gegebenen Begründung hätte es den Klageanträgen nicht stattgeben dürfen. Der Senat kann den Rechtsstreit jedoch in der Sache nicht selbst entscheiden. Das führt zur Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

6 AZR 300/17 > Rn 15

I. Das beklagte Land hat die Berichtigung des Tatbestands auf den Seiten 3 und 4 des Berufungsurteils ua. dahingehend beantragt, dass der Satz:

„Die Umsetzung dieses Erlasses führte dazu, die Sachverständigen der ersten Fallgruppe (kein Antrag auf Höhergruppierung) unter Beibehaltung der bisherigen Entwicklungsstufe in die Entgeltgruppe 12 einzugruppieren, wohingegen die Sachverständigen der zweiten Fallgruppe (Antrag auf Höhergruppierung im Jahr 2012) bezüglich der Entwicklungsstufe nach § 29 a Abs. 3 TVÜ-L unter Berücksichtigung des § 17 Abs. 4 TV-L u. U. eine geringere Entwicklungsstufe zuerkannt erhielten.“

gestrichen wird. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass weder der Kläger noch das beklagte Land vorgetragen hätten, dass die Sachverständigen ohne Höhergruppierungsantrag stufengleich höhergruppiert worden seien.

6 AZR 300/17 > Rn 16

1. Es kann dahinstehen, ob der auf zu später Abfassung des Urteils beruhende Verlust der Berichtigungsmöglichkeit ausnahmsweise zur Aufhebung des Urteils führen kann, soweit das Vorbringen, das den nicht mehr möglichen Berichtigungsantrag stützen soll, eine andere Entscheidung gerechtfertigt haben würde (so BAG 14. November 1958 – 1 ABR 4/58 – zu II 2 der Gründe; BGH 25. Januar 1960 – II ZR 22/59 – zu II 2 der Gründe, BGHZ 32, 17), und ob dies auch dann gilt, wenn, wie vorliegend, das in vollständiger Form abgefasste Urteil des Landesarbeitsgerichts zwar noch rechtzeitig, aber doch so kurz vor Ablauf der Drei-Monats-Frist des § 320 Abs. 2 Satz 3 ZPO zugestellt wird, dass der Partei, die einen Tatbestandsberichtigungsantrag stellen will, die Zwei-Wochen-Frist des § 320 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht mehr in voller Länge zur Verfügung steht (vgl. zur Verkürzung der Frist um einen Tag BAG 26. Januar 1962 – 2 AZR 244/61 – BAGE 12, 220). § 320 Abs. 2 ZPO könnte auch dahin zu verstehen sein, dass der Antrag auf Tatbestandsberichtigung, der nach § 320 Abs. 2 Satz 2 ZPO ausdrücklich auch vor Zustellung des Urteils gestellt werden kann, auch dann noch zulässig ist, wenn er innerhalb der Frist des § 320 Abs. 2 Satz 3 ZPO bei Gericht eingeht und innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung des Urteils begründet wird. Das muss der Senat jedoch nicht entscheiden.

6 AZR 300/17 > Rn 17

2. Bei der von der Revision angegriffenen Formulierung im Berufungsurteil handelt es sich nicht um eine tatbestandliche Feststellung, die tauglicher Gegenstand eines Antrags gemäß § 320 ZPO oder möglicherweise einer entsprechenden Verfahrensrüge sein kann. Vielmehr folgt aus der Formulierung „Die Umsetzung dieses Erlasses führte dazu …“, dass die nachfolgenden Ausführungen rechtliche Schlussfolgerungen des Landesarbeitsgerichts dazu darstellen, wie seiner Ansicht nach der Eingruppierungserlass vom 13. Juni 2014 zu verstehen ist. Eine Bindung des Senats gemäß § 559 ZPO besteht daher nicht.

6 AZR 300/17 > Rn 18

II. Das Landesarbeitsgericht hätte dem Eingruppierungsfeststellungsantrag, dem negativen Feststellungsantrag sowie dem Antrag auf Auszahlung einbehaltener Nettoarbeitsvergütung auf der Grundlage des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht stattgeben dürfen. Rechtsfehlerhaft geht es davon aus, dass die Umsetzung des Eingruppierungserlasses vom 13. Juni 2014 zu einer stufengleichen Höhergruppierung derjenigen Bausachverständigen führe, die keinen Höhergruppierungsantrag gestellt haben, und dass der Kläger hiervon gleichheitswidrig ausgenommen worden sei. Diese Annahme des Landesarbeitsgerichts findet keine Stütze im Tatsachenvortrag der Parteien, sondern beruht, wie in Rn. 17 ausgeführt, auf einer bloßen Schlussfolgerung des Landesarbeitsgerichts. Dieses hat insoweit den Eingruppierungserlass fehlerhaft interpretiert.

6 AZR 300/17 > Rn 19

1. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz ist als Grundprinzip des deutschen Arbeitsrechts gewohnheitsrechtlich anerkannt (MüKoBGB/Müller-Glöge 7. Aufl. § 611 Rn. 1121 f.; ErfK/Preis 19. Aufl. BGB § 611a Rn. 572, 574). Er ist zugleich Anspruchsgrundlage und Schranke der Rechtsausübung. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz ist ein Gebot der Verteilungsgerechtigkeit, das verlangt, Gleiches gleich und Ungleiches entsprechend seiner Eigenart ungleich zu behandeln. Er verbietet nicht nur die willkürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer innerhalb einer Gruppe, sondern auch eine sachfremde Gruppenbildung (zum Ganzen BAG 20. März 2018 – 3 AZR 861/16 – Rn. 28; 21. Dezember 2017 – 6 AZR 790/16 – Rn. 31). Er findet nur Anwendung, wenn der Arbeitgeber Leistungen nach einem bestimmten erkennbaren und generalisierenden Prinzip aufgrund einer abstrakten Regelung gewährt, indem er bestimmte Voraussetzungen oder einen bestimmten Zweck festlegt (st. Rspr., vgl. BAG 14. November 2017 – 3 AZR 545/16 – Rn. 23 mwN).

6 AZR 300/17 > Rn 20

2. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Ein Anspruch auf Gleichbehandlung besteht für den Kläger bezogen auf die Stufenzuordnung schon deshalb nicht, weil sich der Eingruppierungserlass hierzu in keiner Weise verhält. Er differenziert lediglich nach den unterschiedlichen Zeitpunkten der Antragstellung, ohne dabei von den Vorgaben des TV-L und des TVÜ-Länder zur Stufenzuordnung abzuweichen. Der Eingruppierungserlass dokumentiert allein die Folgen der tariflichen Neubewertung der Tätigkeit der Bausachverständigen seitens des beklagten Landes sowie die Anweisung an nachgeordnete Behörden, danach unter Berücksichtigung der Vorgaben des Tarifrechts hinsichtlich der Ausschlussfrist zu verfahren. Diese Folgen sind aufgelistet: Je nach Zeitpunkt der Antragstellung bzw. Nicht-Antragstellung erfolgt die Höhergruppierung für sechs Monate rückwirkend. Lediglich bei denjenigen Bausachverständigen, die im Jahr 2012 einen solchen Antrag gestellt haben, soll wegen § 29a Abs. 3 und Abs. 4 TVÜ-Länder der 1. Januar 2012 maßgeblich sein.

6 AZR 300/17 > Rn 21

Dabei kann dahinstehen, ob § 29a TVÜ-Länder die Tarifautomatik des § 12 Abs. 1 Satz 2 TV-L dauerhaft außer Kraft setzt und deshalb bei unveränderter Tätigkeit Höhergruppierungen nur bei einem innerhalb der Fristen des § 29a Abs. 4 TVÜ-Länder gestellten Antrag zum 1. Januar 2012 zuließ und nach Ablauf dieser Fristen Höhergruppierungen aufgrund der Neubewertung der unveränderten Tätigkeit in der Entgeltordnung zum TV-L ausschließt, wie das Landesarbeitsgericht angenommen hat. Selbst wenn dies der Fall sein und die Handhabung des beklagten Landes deshalb objektiv übertariflich sein sollte, soweit es Bausachverständige trotz unveränderter Tätigkeit auch ohne Antrag und nach dem 31. Dezember 2012 höhergruppiert hat, durfte das Landesarbeitsgericht nicht annehmen, dass das beklagte Land dadurch den Gleichbehandlungsgrundsatz bezogen auf die im Zusammenhang mit dem Vollzug der Höhergruppierungen erforderliche Stufenzuordnung verletzt hat. Die Anwendung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes scheitert daran, dass das beklagte Land insoweit keine subjektiv freiwillig gesetzte Regelung aufgestellt hat. Zur Stufenzuordnung enthält der Erlass vom 13. Juni 2014, wie ausgeführt, keinerlei Anordnungen, sondern setzt voraus, dass § 17 Abs. 4 TV-L angewendet wird, der keine stufengleiche, sondern eine betragsbezogene Höhergruppierung vorsieht. Diesbezüglich sollte keine selbstgesetzte Verpflichtung, sondern nur eine tarifliche Vorgabe und damit eine fremdgesetzte Verpflichtung erfüllt werden. Ein solches Verhalten unterliegt nicht dem Gleichbehandlungsgrundsatz. Es fehlt an der erforderlichen eigenständigen Begründung einer Anspruchsgrundlage (vgl. BAG 9. Juni 2016 – 6 AZR 321/15 – Rn. 18, 20; 21. Mai 2014 – 4 AZR 50/13 – Rn. 20, BAGE 148, 139; Creutzfeldt JbArbR Bd. 52 S. 25, 27, 29 f.). Bei einer wie hier bezüglich der Stufenzuordnung vorliegenden bloßen Anwendung von Tarifnormen scheidet eine Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes selbst dann aus, wenn der Arbeitgeber dabei einem Rechtsirrtum unterliegt, weil er sich in Verkennung der objektiven Rechtslage für verpflichtet hält, in der erfolgten Weise zu handeln. Das gilt auch dann, wenn der Tarifvertrag lediglich aufgrund einer tariflichen Inbezugnahme anzuwenden ist (BAG 12. Dezember 2012 – 10 AZR 718/11 – Rn. 44 mwN; Creutzfeldt aaO S. 29). Das stellt entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts keine „nicht mehr zeitgemäße, … unberechtigte Sonderstellung und Privilegierung des Arbeitgebers im öffentlichen Dienst“ dar. Dieser Voraussetzung unterliegt jede Anwendung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes, egal ob im öffentlichen Dienst oder in der Privatwirtschaft.

6 AZR 300/17 > Rn 22

III. Soweit das Landesarbeitsgericht auf die Berufung des Klägers das beklagte Land gestützt auf § 8 Abs. 3 TVÜ-Länder zur Zahlung ausstehender Vergütung verurteilt hat, ist das Urteil ebenfalls aufzuheben. Hinsichtlich der Höhe der sich möglicherweise ergebenden Differenzlohnansprüche ist die Klage derzeit zwar „rechnerisch korrekt beziffert“, wie das Landesarbeitsgericht angenommen hat, gleichwohl aber unschlüssig. Der Kläger hat für den Zeitraum Januar 2012 bis November 2013 die Differenz zwischen einem Entgelt in der Entgeltgruppe 11 Stufe 4 TV-L und einem Entgelt in der Entgeltgruppe 12 Stufe 4 TV-L geltend gemacht. Diese Vorgehensweise entspricht nicht § 8 Abs. 3 Satz 2 TVÜ-Länder. Richtigerweise müsste nach dessen Maßgabe der (fiktive) Höhergruppierungsgewinn aus der Differenz zwischen dem zum Zeitpunkt 31. Oktober 2006 auf der Grundlage der VergGr. IVa Teil I der Anlage 1a zum BAT gebildeten Vergleichsentgelt und dem Vergleichsentgelt nach der VergGr. III Teil I der Anlage 1a zum BAT errechnet werden. Auf dessen Grundlage muss das dem Kläger für die Monate Januar 2012 bis November 2013 tatsächlich zustehende Tabellenentgelt unter Berücksichtigung der Eingruppierungsentwicklung bestimmt werden. Dem Kläger wird Gelegenheit zu geben sein, seinen Sachvortrag insoweit zu ergänzen.

6 AZR 300/17 > Rn 23

IV. Mangels hinreichender Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ist dem Senat eine eigene Sachentscheidung nicht möglich. Bei seiner neuerlichen Entscheidung wird das Landesarbeitsgericht Folgendes zu berücksichtigen haben:

6 AZR 300/17 > Rn 24

1. Der Kläger war als Bausachverständiger ab dem 1. Januar 2004 in die VergGr. IVa Fallgruppe 10 Teil I der Anlage 1a zum BAT eingruppiert. Aus dieser Fallgruppe heraus war nach achtjähriger Bewährung ein Bewährungsaufstieg in die VergGr. III Fallgruppe 2c Teil I der Anlage 1a zum BAT möglich. Die Bewährungszeit des Klägers begann am 1. Januar 2004 und lief am 31. Dezember 2011 ab (vgl. zur Berechnung BAG 21. März 2012 – 4 AZR 266/10 – Rn. 56, 57).

6 AZR 300/17 > Rn 25

2. Eine Eingruppierung des Klägers bereits ab dem 1. Januar 2004 in die VergGr. III Fallgruppe 2 Teil I der Anlage 1a zum BAT mit der Möglichkeit eines Bewährungsaufstiegs nach zehn Jahren in die VergGr. IIa Teil I der Anlage 1a zum BAT scheidet derzeit aus. Der Kläger hat die Voraussetzungen hierfür bisher nicht ausreichend dargelegt.

6 AZR 300/17 > Rn 26

a) Der Kläger einer Eingruppierungsfeststellungsklage hat als Anspruchsteller diejenigen Tatsachen vorzutragen und im Bestreitensfall zu beweisen, die den rechtlichen Schluss zulassen, dass er die im Einzelfall für sich beanspruchten tariflichen Tätigkeitsmerkmale unter Einschluss der darin vorgesehenen Qualifizierungen erfüllt (vgl. BAG 11. Februar 2004 – 4 AZR 684/02 – zu I 3 c bb (1) der Gründe, BAGE 109, 321; 8. September 1999 – 4 AZR 609/98 – zu I 4 e aa der Gründe, BAGE 92, 266). Beruft sich der Kläger auf ein Heraushebungsmerkmal, ist ein wertender Vergleich zwischen der Grundtätigkeit und der herausgehobenen Tätigkeit erforderlich. Es ist daher nicht ausreichend, dass der Kläger seine eigene Tätigkeit im Einzelnen darstellt, sondern er muss darüber hinaus Tatsachen darlegen, die den erforderlichen Vergleich mit den nicht herausgehobenen Tätigkeiten ermöglichen (BAG 11. Februar 2004 – 4 AZR 684/02 – aaO).

6 AZR 300/17 > Rn 27

b) Diesen Anforderungen genügt das bisherige Vorbringen des Klägers nicht. Soweit er sich auf die vom beklagten Land gefertigte und von ihm in Abschrift vorgelegte Tätigkeitsbeschreibung stützt, rechtfertigt diese den rechtlichen Schluss auf eine Eingruppierung in VergGr. III Teil I der Anlage 1a zum BAT mit ausstehendem Aufstieg nach VergGr. IIa Teil I der Anlage 1a zum BAT nicht. Dies gilt nicht nur, weil sie sich ausweislich der Angabe auf Seite 1 unter dem Punkt „Erstellung“ auf einen Zeitraum nach dem 1. Januar 2012 bezieht und ihr deshalb keinerlei Aussagekraft hinsichtlich einer Eingruppierung ab dem 1. Januar 2004 zukommt. Es ist zudem zu berücksichtigen, dass diese Tätigkeitsbeschreibung die gesamte Gruppe der Bausachverständigen in den Blick nimmt. Wie sich die Tätigkeit des Klägers ab dem 1. Januar 2004 konkret darstellte, ist hieraus nicht ersichtlich. Gleiches gilt für die vorgelegte Auswertung der Jahresstatistik 1995 bis 1999 sowie die Prüfungsmitteilung des Niedersächsischen Landesrechnungshofs vom 14. Dezember 2004.

6 AZR 300/17 > Rn 28

Soweit sich der Kläger die Auffassung des beklagten Landes, die Tätigkeit der Bausachverständigen habe sich geändert, zu eigen macht und meint, dies sei bereits „um das Jahr 2000“ herum geschehen, führt dies nicht zur Schlüssigkeit. Der Kläger gibt nicht an, wann genau und aufgrund welcher Umstände von einer Veränderung hin zur Erfüllung der Heraushebungsvoraussetzungen der VergGr. III Fallgruppe 2 Teil I der Anlage 1a zum BAT auszugehen ist. Allein der Verweis auf die von den amtlichen landwirtschaftlichen Sachverständigen geführten Rechtsstreite ist unzureichend.

6 AZR 300/17 > Rn 29

3. Zum 1. November 2006 erfolgte im Zuge der Ersetzung des BAT durch den TV-L eine Überleitung der Beschäftigten aus den Vergütungsgruppen des BAT in die Entgeltgruppen des TV-L nach § 4 TVÜ-Länder iVm. der Anlage 2 zum TVÜ-Länder. Unter der Voraussetzung einer tarifgerechten Eingruppierung des Klägers in die VergGr. IVa Teil I der Anlage 1a zum BAT mit ausstehendem Aufstieg nach VergGr. III Teil I der Anlage 1a zum BAT ordnete ihn der TVÜ-Länder der Entgeltgruppe 11 TV-L zu (§ 4 TVÜ-Länder iVm. Teil A der Anlage 2 zum TVÜ-Länder). Die Stufenzuordnung regelte § 6 TVÜ-Länder. Nach dessen Abs. 1 Satz 1 war der Kläger entsprechend seines Vergleichsentgelts einer individuellen Zwischenstufe der Entgeltgruppe 11 TV-L zuzuordnen. Nach einer 2,9%igen Erhöhung des Entgelts der individuellen Zwischenstufe und Aufrundung auf volle fünf Euro (§ 6 Abs. 1 Satz 2 TVÜ-Länder) zum 1. Januar 2008 stiegen die übergeleiteten Beschäftigten zum 1. November 2008 in die betragsmäßig nächsthöhere reguläre Stufe ihrer Entgeltgruppe auf (§ 6 Abs. 1 Satz 4 TVÜ-Länder). Der weitere Stufenaufstieg erfolgte seitdem entsprechend § 16 Abs. 3 Satz 1 TV-L.

6 AZR 300/17 > Rn 30

4. Ein Anspruch des Klägers auf den nach § 8 Abs. 3 Satz 2, Abs. 2 TVÜ-Länder berechneten fiktiven Höhergruppierungsgewinn scheidet aus, wenn die Auffassung des Klägers zutrifft, dass er tarifgerecht in die VergGr. III Fallgruppe 2 Teil I der Anlage 1a zum BAT eingruppiert gewesen sei. In diesem Fall wäre bei Weitergeltung des BAT der Bewährungsaufstieg erst nach Ablauf des in § 8 Abs. 3 Satz 2 TVÜ-Länder bestimmten Zeitpunkts erfolgt. Sollte der Kläger dagegen aus der VergGr. IVa mit ausstehendem Aufstieg in die VergGr. III Teil I der Anlage 1a zum BAT in den TV-L übergeleitet worden sein, wäre der für ihn nach dem BAT mit Ablauf des 31. Dezember 2011 mögliche Bewährungsaufstieg nachzuvollziehen (§ 8 Abs. 3 TVÜ-Länder).

6 AZR 300/17 > Rn 31

a) § 8 TVÜ-Länder stellt eine Besitzstandsregelung bezüglich der nach dem BAT möglichen und seit Geltung des TV-L abgeschafften Bewährungsaufstiege dar. In eine der Entgeltgruppen 2 sowie 9 bis 15 TV-L übergeleitete Beschäftigte erhalten nach Abs. 2 ab dem Zeitpunkt, zu dem sie nach dem BAT höhergruppiert wären, in ihrer bisherigen Entgeltgruppe Entgelt nach derjenigen individuellen Zwischen- bzw. Endstufe, die sich ergeben hätte, wenn sich ihr Vergleichsentgelt iSd. § 5 TVÜ-Länder nach der höheren Vergütung bestimmt hätte. Das Vergleichsentgelt ist um 2,9 % zu erhöhen und auf volle fünf Euro aufzurunden, wenn die Neuberechnung nach dem 31. Dezember 2007 zu erfolgen hat. Voraussetzung ist die hälftige Erfüllung der erforderlichen Bewährungszeit am 1. November 2006, eine Höhergruppierung zwischen dem 1. Dezember 2006 und dem 31. Oktober 2008 sowie die Erfüllung einer Tätigkeit bis zum individuellen Aufstiegszeitpunkt, die diesen Aufstieg ermöglicht hätte, ohne dass Anhaltspunkte vorliegen, die nach bisherigem Recht einer Höhergruppierung entgegengestanden hätten (zB fehlende Bewährung). Nach der Niederschriftserklärung zu § 8 Abs. 2 TVÜ-Länder führt die Neuberechnung des Vergleichsentgelts nicht zu einem Wechsel der Entgeltgruppe.

6 AZR 300/17 > Rn 32

Der mit Wirkung ab 1. März 2009 (Änderungstarifvertrag Nr. 2 zum TVÜ-Länder vom 1. März 2009) sowie nochmals ab 1. April 2011 (Änderungstarifvertrag Nr. 3 zum TVÜ-Länder vom 10. März 2011) geänderte § 8 Abs. 3 TVÜ-Länder ermöglicht durch entsprechende Anwendung des § 8 Abs. 2 TVÜ-Länder denjenigen übergeleiteten Beschäftigten, die bei Fortgeltung des BAT bis zum 31. Oktober 2012 wegen Erfüllung der erforderlichen Bewährungszeit höhergruppiert worden wären, auf schriftlichen Antrag diesen Bewährungsaufstieg nachzuvollziehen. Dies gilt unabhängig davon, ob die Hälfte der erforderlichen Bewährungszeit am 1. November 2006 erfüllt war. Diese Beschäftigten erhalten in ihrer bisherigen Entgeltgruppe Entgelt nach derjenigen individuellen Zwischen- oder Endstufe, die sich aus der Summe des bisherigen Tabellenentgelts und dem nach § 8 Abs. 2 TVÜ-Länder ermittelten Höhergruppierungsgewinn nach bisherigem Recht ergibt; die Stufenlaufzeit bleibt hiervon unberührt.

6 AZR 300/17 > Rn 33

b) Der Kläger erfüllte zwar die Voraussetzungen des § 8 Abs. 2 TVÜ-Länder nicht. Er hatte am 1. November 2006 noch nicht die Hälfte seiner seit dem 1. Januar 2004 laufenden achtjährigen Bewährungszeit absolviert. Der Kläger unterfiel aber der Regelung des § 8 Abs. 3 TVÜ-Länder idF des Änderungstarifvertrags Nr. 3 zum TVÜ-Länder vom 10. März 2011. Er ist ein übergeleiteter Beschäftigter und hat mit Schreiben vom 13. Juni 2012 die Gewährung des Bewährungsaufstiegs von VergGr. IVa Teil I der Anlage 1a zum BAT in die VergGr. III Teil I der Anlage 1a zum BAT zum 1. Januar 2012 beantragt. Er wäre nach vollendeter achtjähriger Bewährungszeit mit Ablauf des 31. Dezember 2011 und damit im zeitlichen Anwendungsbereich des § 8 Abs. 3 TVÜ-Länder wegen Erfüllung der erforderlichen Bewährungszeit höhergruppiert worden. Es liegen keine Anhaltspunkte vor, die bei Fortgeltung des BAT einer Höhergruppierung entgegengestanden hätten. War der Kläger tarifgerecht in die VergGr. IVa Teil I der Anlage 1a zum BAT eingruppiert, hat er bis zu seinem individuellen Aufstiegszeitpunkt weiterhin eine unveränderte Tätigkeit ausgeübt, die diesen Aufstieg ermöglicht hätte. Nach seinem Vortrag hat sich seit dem 1. November 2006 die Schwierigkeit der Tätigkeit als Bausachverständiger nicht mehr erhöht. Das beklagte Land geht davon aus, dass sich der Anteil von Tätigkeiten von besonderer Schwierigkeit und Bedeutung in der Tätigkeit dieser Beschäftigten mit der Zeit zwar erhöht hat, nach wie vor aber nur 35 % beträgt, so dass erst durch die verbesserte Bewertung der „Drittelheraushebungen“ in der Entgeltordnung zum TV-L eine Höhergruppierung der Bausachverständigen erfolgt ist. Eingruppierungsrelevante Änderungen, die dem Anspruch nach § 8 Abs. 3 TVÜ-Länder entgegenstünden, sind damit nach übereinstimmenden Sachvortrag der Parteien nicht erfolgt.

6 AZR 300/17 > Rn 34

c) Der Nachholung des Bewährungsaufstiegs steht das Schreiben des Klägers vom 15. Juni 2012 nicht entgegen, auch wenn es sich bei diesem um einen Antrag nach § 29a Abs. 3 Satz 1 TVÜ-Länder handeln sollte.

6 AZR 300/17 > Rn 35

aa) § 29a TVÜ-Länder regelt die Überleitung der Beschäftigten in die zum 1. Januar 2012 in Kraft getretene Entgeltordnung zum TV-L. Dabei gelten für Eingruppierungen ab dem 1. Januar 2012 die §§ 12, 13 TV-L sowie die Entgeltordnung (Abs. 1). Bei Inkrafttreten der Entgeltordnung bereits beschäftigte Arbeitnehmer sind – unter Beibehaltung der bisherigen Entgeltgruppe für die Dauer der unverändert auszuübenden Tätigkeit – zum 1. Januar 2012 in die Entgeltordnung übergeleitet (Abs. 2 Satz 1). Diese Festlegung geht der Tarifautomatik des § 12 TV-L vor und vermeidet eine gesonderte Zuordnung der konkreten Tätigkeit der Beschäftigten zu den Tätigkeitsmerkmalen der Entgeltordnung für die Dauer der unverändert auszuübenden Tätigkeit. Dabei bleibt § 29a Abs. 3 TVÜ-Länder unberührt. Dieser gibt denjenigen Beschäftigten, für deren Tätigkeit sich aus der Entgeltordnung eine höhere Entgeltgruppe ergibt, die Möglichkeit, auf Antrag dieser höheren Entgeltgruppe zugeordnet zu werden. Dieser Antrag ist konstitutiv und stellt eine einseitige rechtsgestaltende Willenserklärung dar. Die geänderte Eingruppierung ist dessen unmittelbare Rechtsfolge, ohne dass es einer entsprechenden Annahmeerklärung des Arbeitgebers bedarf. Gleichwohl muss der Arbeitgeber prüfen, ob sich nach der Entgeltordnung tatsächlich eine höhere Entgeltgruppe ergibt (vgl. BAG 19. Oktober 2016 – 4 AZR 457/15 – Rn. 40). Ein fristgemäß gestellter Antrag wirkt gemäß § 29a Abs. 4 Satz 1 TVÜ-Länder auf den 1. Januar 2012 zurück. Damit ist für die Rechtsfolgen eines solchen Antrags immer auf die Verhältnisse am 1. Januar 2012 abzustellen (Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TV-L Stand Dezember 2012 Teil IV/3 TVÜ-Länder Rn. 829).

6 AZR 300/17 > Rn 36

bb) Auch der Antrag nach § 8 Abs. 3 TVÜ-Länder ist eine einseitige rechtsgestaltende Willenserklärung des Beschäftigten. Das Antragserfordernis ist im Interesse des Beschäftigten, denn eine Höhergruppierung muss – zum Beispiel wegen des in § 8 Abs. 2 Satz 2 TVÜ-Länder angeordneten Wegfalls des Strukturausgleichs – nicht in jedem Fall wirtschaftlich zweckmäßig sein (Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TV-L Stand Mai 2015 Teil IV/3 TVÜ-Länder Rn. 275a). Die unmittelbare Folge des Antrags ist die Nachvollziehung des Bewährungsaufstiegs zum individuellen Aufstiegszeitpunkt, wenn die sonstigen Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 TVÜ-Länder gegeben sind. Deren Vorliegen hat der Arbeitgeber nachzuprüfen.

6 AZR 300/17 > Rn 37

cc) Die Anträge nach § 8 Abs. 3 TVÜ-Länder und nach § 29a Abs. 3 TVÜ-Länder schließen sich gegenseitig aus. Dies folgt aus der Tarifautomatik, die der auf den 1. Januar 2012 zurückwirkende Antrag nach § 29a Abs. 3 TVÜ-Länder in Gang setzt. Das hat die endgültige und konkrete Zuordnung der Tätigkeit des Beschäftigten zu einer höheren Entgeltgruppe zur Folge. Danach ist die Nachholung eines Bewährungsaufstiegs aus Gründen der Besitzstandswahrung nicht mehr erforderlich und darum von § 8 TVÜ-Länder ausgeschlossen. Hiervon nicht erfasst sind aber Fälle, in denen die Möglichkeit des § 8 Abs. 3 TVÜ-Länder durch den Beschäftigten bezogen auf einen Zeitpunkt vor dem 1. Januar 2012 in Anspruch genommen wird (vgl. Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TV-L Stand Dezember 2012 Teil IV/3 TVÜ-Länder Rn. 835).

6 AZR 300/17 > Rn 38

dd) Der Kläger erfüllte die Voraussetzungen seines Bewährungsaufstiegs mit Ablauf des 31. Dezember 2011, insbesondere hat er mit Ablauf dieses Tages seine Bewährungszeit von acht Jahren, gerechnet ab dem 1. Januar 2004, erfüllt (dazu oben Rn. 24). Damit hat er aufgrund seines Antrags vom 13. Juni 2012 rückwirkend ab dem 1. Januar 2012 einen Anspruch auf Zahlung des nach § 8 Abs. 3 Satz 2 TVÜ-Länder berechneten Entgelts in seiner bisherigen Entgeltgruppe und individuellen Zwischen- oder Endstufe. Dieses ist der Stufenzuordnung im Fall nachfolgender Höhergruppierungen zugrunde zu legen. Das gilt auch, sofern es sich bei dem Schreiben des Klägers vom 15. Juni 2012 um einen Antrag nach § 29a Abs. 3 TVÜ-Länder handeln sollte, dessen Rechtsfolgen ab dem 1. Januar 2012 einträten.

6 AZR 300/17 > Rn 39

(1) Auch wenn die Voraussetzungen des Bewährungsaufstiegs genau mit Ablauf des 31. Dezember 2011 vorliegen und Beschäftigte erst mit Ablauf dieses Tages ihre Bewährungszeit erfüllt haben, haben sie im Fall eines fristgerecht (§ 37 TV-L) gestellten Antrags rückwirkend ab dem 1. Januar 2012 einen Anspruch auf Zahlung des nach § 8 Abs. 3 Satz 2 TVÜ-Länder berechneten Entgelts in ihrer bisherigen Entgeltgruppe und individuellen Zwischen- oder Endstufe. Bei allen ab diesem Tag erfolgenden Stufenzuordnungen aufgrund von Höhergruppierungen ist deshalb das gemäß § 8 Abs. 3 Satz 2 TVÜ-Länder berechnete Entgelt unter Berücksichtigung des (fiktiven) Höhergruppierungsgewinns zugrunde zu legen.

6 AZR 300/17 > Rn 40

(2) Das gilt auch im Fall eines Antrags nach § 29a Abs. 3 TVÜ-Länder. Für dessen Rechtsfolgen ist auf die Verhältnisse am 1. Januar 2012 und damit auf das Entgelt unter Berücksichtigung des mit Ablauf des 31. Dezember 2011 nachvollzogenen Bewährungsaufstiegs gemäß § 8 Abs. 3 TVÜ-Länder abzustellen. Das stellt § 29a Abs. 4 Satz 1 Halbs. 2 TVÜ-Länder klar, wonach lediglich die erst nach Inkrafttreten der Entgeltordnung zum TV-L eingetretenen Änderungen der Stufenzuordnung bei der Höhergruppierung unberücksichtigt bleiben. Dass ein Nachholen eines solchen Bewährungsaufstiegs nach Eintreten der Tarifautomatik aufgrund des Antrags gemäß § 29a Abs. 3 TVÜ-Länder in der Zeit nach dem 1. Januar 2012 nicht mehr möglich ist, ist darum unerheblich.

6 AZR 300/17 > Rn 41

5. Bei seiner neuen Befassung mit der Sache wird das Landesarbeitsgericht weiter zu berücksichtigen haben, dass nach dem bisherigen Parteivorbringen nicht davon ausgegangen werden kann, dass das Schreiben vom 15. Juni 2012 keinen Antrag gemäß § 29a Abs. 3 TVÜ-Länder beinhaltet.

6 AZR 300/17 > Rn 42

a) Bei dem Schreiben vom 15. Juni 2012 handelt es sich um eine atypische Willenserklärung. Welche Rechtsqualität und welchen Umfang atypische Erklärungen der Parteien haben, ist durch Auslegung zu ermitteln (vgl. BAG 21. Juni 2011 – 9 AZR 203/10 – Rn. 20, BAGE 138, 136). Das ist grundsätzlich Sache der Tatsachengerichte. Die Auslegung kann in der Revision nur darauf überprüft werden, ob das Berufungsgericht Auslegungsregeln verletzt oder gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstoßen, wesentliche Tatsachen unberücksichtigt gelassen oder eine gebotene Auslegung unterlassen hat (st. Rspr., vgl. BAG 15. Dezember 2016 – 6 AZR 430/15 – Rn. 32; 24. August 2016 – 5 AZR 129/16 – Rn. 20, BAGE 156, 157). Das Revisionsgericht darf bei einer unterlassenen oder fehlerhaften Auslegung atypischer Verträge und Willenserklärungen nur dann selbst auslegen, wenn das Landesarbeitsgericht den erforderlichen Sachverhalt vollständig festgestellt hat und kein weiteres tatsächliches Vorbringen der Parteien zu erwarten ist (st. Rspr., zB BAG 24. August 2016 – 5 AZR 129/16 – aaO).

6 AZR 300/17 > Rn 43

b) Das Landesarbeitsgericht hat das Schreiben vom 15. Juni 2012 nicht vollständig ausgelegt, indem es wesentliche Tatsachen unberücksichtigt gelassen hat. Der Senat kann die gebotene Auslegung allerdings nicht selbst vornehmen, da nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vor dem Senat weiteres tatsächliches Vorbringen der Parteien zu erwarten ist.

6 AZR 300/17 > Rn 44

aa) Verträge und Willenserklärungen sind nach dem Empfängerhorizont auszulegen (§§ 133, 157 BGB). Auslegungsziel ist bei empfangsbedürftigen Willenserklärungen nicht der innere Wille des Erklärenden, sondern das, was der Adressat nach seinem Empfängerhorizont als Willen des Erklärenden verstehen konnte. Zu würdigen sind neben dem Wortlaut der Erklärung auch alle Begleitumstände, die dem Erklärungsempfänger bekannt waren und die für die Frage erheblich sein können, welchen Willen der Erklärende bei Abgabe der Erklärung hatte (BAG 24. August 2016 – 5 AZR 129/16 – Rn. 22, BAGE 156, 157).

6 AZR 300/17 > Rn 45

bb) Hiernach trägt das bisherige Parteivorbringen nicht den vom Landesarbeitsgericht gezogenen rechtlichen Schluss, das Schreiben vom 15. Juni 2012 beinhalte keinen Antrag nach § 29a Abs. 3 TVÜ-Länder.

6 AZR 300/17 > Rn 46

(1) Das Landesarbeitsgericht hat zwar zutreffend darauf hingewiesen, dass der Kläger die Höhergruppierung unter Beibehaltung seiner Entwicklungsstufe begehrt hat. Auch hat er auf eine bereits vor dem Jahr 2012 durchgeführte Neubewertung und Höhergruppierung der Tätigkeit der Wertermittler des Staatlichen Baumanagements verwiesen. Das Landesarbeitsgericht hat aber unberücksichtigt gelassen, dass der Kläger im ersten Absatz seines Schreibens auf die im Änderungstarifvertrag Nr. 4 zum TV-L vom 2. Januar 2012 und der darin enthaltenen Entgeltordnung als Anlage A erfolgte „neue Einordnung in die Entgeltgruppen“ abgestellt hat. Er hat ausgeführt, die Bausachverständigen hätten „ihre jetzigen Tätigkeitsmerkmale“ überprüft und sähen die „Bedingungen für die Einstufung in die Entgeltgruppe 12 aus nachfolgenden Gründen“ als erfüllt an. Dies spricht aus Sicht eines objektiven Empfängers dafür, dass der Kläger auf die in der Entgeltordnung zum TV-L enthaltene geänderte Bewertung seiner Tätigkeiten und damit die Möglichkeit des § 29a Abs. 3 TVÜ-Länder abstellen wollte.

6 AZR 300/17 > Rn 47

(2) Das Landesarbeitsgericht hat weiter nicht berücksichtigt, dass der Kläger im letzten Absatz seines Schreibens vom 15. Juni 2012 um eine „Prüfung und Änderung der Entgeltgruppe auf E 12 TV-L zum 01.01.2012“ gebeten hat. Auch dies stellt aus Sicht eines objektiven Empfängers einen eindeutigen Bezug zu § 29a Abs. 3 TVÜ-Länder her. Der Antrag nach dieser Tarifnorm wirkt zwingend auf den 1. Januar 2012 zurück (§ 29a Abs. 4 Satz 1 TVÜ-Länder). Ein allgemeiner Höhergruppierungsantrag hätte dagegen unter Berücksichtigung der Ausschlussfrist des § 37 TV-L und der Fälligkeitsregelung des § 24 Abs. 1 Satz 2 TV-L auf den 1. Dezember 2011 zurückgewirkt. Diesen Kontext lässt das Landesarbeitsgericht bei der aus seiner Sicht entscheidenden Schlussfolgerung unberücksichtigt, aus dem drittletzten Absatz des Schreibens vom 15. Juni 2012 und dem darin enthaltenen Bezug zu der Neubewertung der Tätigkeiten der Wertermittler des Staatlichen Baumanagements folge, dass der Kläger begründe, warum seine bisherige Vergütung tarifvertraglich falsch bewertet worden und er in der Vergangenheit nach der VergGr. III/IIa Teil I der Anlage 1a zum BAT eingruppiert gewesen sei.

6 AZR 300/17 > Rn 48

(3) Dabei ist weiter zu berücksichtigen, dass der Kläger eine Eingruppierung in die Entgeltgruppe 12 TV-L, nicht aber eine Eingruppierung in die VergGr. III Teil I der Anlage 1a zum BAT zu einem Zeitpunkt in der Vergangenheit mit einer sich daraus ergebenden Überleitung in die Entgeltgruppe 12 TV-L geltend gemacht hat. Dass ihm der Unterschied zwischen dem BAT und dem TV-L bekannt war, ergibt sich aus dem Schreiben vom 15. Juni 2012 selbst, aber auch aus seinem Schreiben vom 13. Juni 2012. Darin hat er die Nachholung seines Bewährungsaufstiegs nach BAT zum 1. Januar 2012 beantragt.

6 AZR 300/17 > Rn 49

(4) Dass der Kläger angeführt hat, die Höhergruppierung erfolge unter Beibehaltung seiner Entwicklungsstufe, spricht nicht gegen die Auslegung als Antrag nach § 29a Abs. 3 TVÜ-Länder. Das Landesarbeitsgericht hat bei seiner gegenteiligen Annahme nicht berücksichtigt, dass es sich hierbei lediglich um eine Einschätzung des Klägers handelte, wie er selbst deutlich gemacht hat. Auch der Umstand, dass das beklagte Land den Antrag nicht beschieden hat, steht diesem Ergebnis, anders als das Landesarbeitsgericht angenommen hat, nicht entgegen. Aus dem Schreiben vom 28. November 2014, auf das sich das Landesarbeitsgericht gestützt hat, folgt nichts anderes. Im Gegenteil bringt das beklagte Land durch die Mitteilung in diesem Schreiben, aufgrund der Neubewertung der Tätigkeiten der Bausachverständigen und der Höhergruppierung in die Entgeltgruppe 12 TV-L habe sich der „Antrag nach § 29a TVÜ-L erledigt“, gerade zum Ausdruck, dass es das Schreiben vom 15. Juni 2012 als einen solchen Antrag verstanden, diesem Begehren aber aus seiner Sicht aufgrund der Neubewertung des Arbeitsplatzes und der Höhergruppierung auf andere Weise Genüge getan habe und der Antrag gemäß § 29a Abs. 3 TVÜ-Länder damit obsolet geworden sei. Dass diese Annahme des beklagten Landes möglicherweise unzutreffend war, ist für die Auslegung des klägerischen Schreibens vom 15. Juni 2012 irrelevant.

6 AZR 300/17 > Rn 50

c) Sofern das Landesarbeitsgericht aufgrund seiner neuerlichen Befassung mit der Sache zu der Auffassung gelangen sollte, der Kläger habe einen Antrag nach § 29a Abs. 3 Satz 1 TVÜ-Länder gestellt, wäre er ab dem 1. Januar 2012 in die Entgeltgruppe 12 TV-L einzugruppieren. Die Stufenzuordnung infolge der Höhergruppierung erfolgt gemäß § 29a Abs. 3 Satz 2 TVÜ-Länder iVm. § 17 Abs. 4 TV-L (vgl. hierzu grundlegend BAG 21. Dezember 2017 – 6 AZR 790/16 – Rn. 16 f.), wobei der nachzuholende Bewährungsaufstieg des Klägers nach § 8 Abs. 3 TVÜ-Länder zu berücksichtigen wäre. Der weitere Stufenaufstieg richtete sich dann nach § 16 Abs. 3 TV-L unter Beachtung der nicht auf die Stufenlaufzeit anzurechnenden Elternzeitmonate des Klägers (§ 17 Abs. 3 Satz 2 TV-L).

6 AZR 300/17 > Rn 51

6. Im Hinblick auf den negativen Feststellungsantrag wird das Landesarbeitsgericht zu berücksichtigen haben, dass er sich, nachdem das beklagte Land nur beschränkt Revision eingelegt hat und der Antrag daher im Umfang von 9.250,03 Euro Arbeitnehmerbrutto (Stand 1. Mai 2016) hinsichtlich der Monate Januar 2012 bis einschließlich April 2014 sowie Mai 2015 rechtskräftig zuerkannt worden ist, nur (noch) auf Rückforderungsansprüche des beklagten Landes für die Monate Mai 2014 bis März 2015, nicht auch April 2015 bezieht. Das ergibt die Auslegung des Klagevorbringens. In seiner Klageschrift hat der Kläger geltend gemacht, dass dem beklagten Land für die Monate Januar 2012 bis einschließlich März 2015 keine Rückforderungsansprüche wegen einer Überzahlung aufgrund der nachträglich korrigierten Eingruppierung zustünden. In diesem Umfang hat das Arbeitsgericht über den negativen Feststellungsantrag entschieden. Auch in seinen Berufungsschriftsätzen hat der Kläger keine Erweiterung über März 2015 hinaus vorgenommen. Soweit das Landesarbeitsgericht ausweislich seiner Entscheidungsgründe auch Rückforderungsansprüche für den Monat April 2015 abgesprochen hat, hat es gegen § 308 ZPO verstoßen. Aufgrund der beschränkten Revisionseinlegung braucht der Senat nicht zu entscheiden, ob das auch für den Monat Mai 2015 der Fall war.

6 AZR 300/17 > Rn 52

7. Das Landesarbeitsgericht wird außerdem zu prüfen haben, ob und mit welchem Schreiben das beklagte Land seine Rückforderungsansprüche fristwahrend iSd. § 37 TV-L geltend gemacht hat.

6 AZR 300/17 > Rn 53

a) Tarifliche Ausschlussfristen dienen der Rechtssicherheit und der Rechtsklarheit. Der Anspruchsgegner soll sich auf die aus Sicht des Anspruchstellers noch offene Forderung rechtzeitig einstellen, Beweise sichern und ggf. Rücklagen bilden können. Er soll vor der Verfolgung von Ansprüchen, mit deren Geltendmachung er nicht rechnet und auch nicht rechnen muss, geschützt werden. Ausgehend von diesem Zweck ist die Ausschlussfrist nur gewahrt, wenn der Anspruchsteller unmissverständlich zum Ausdruck bringt, dass er Inhaber einer nach Grund und Höhe spezifizierten Forderung ist und auf der Erfüllung dieser Forderung besteht (st. Rspr., BAG 15. Dezember 2016 – 6 AZR 578/15 – Rn. 26; 18. Februar 2016 – 6 AZR 700/14 – Rn. 45 mwN, BAGE 154, 118). Die Geltendmachung setzt voraus, dass der Anspruch seinem Grunde nach hinreichend deutlich bezeichnet und die Höhe des Anspruchs sowie der Zeitraum, für den er verfolgt wird, mit der für den Schuldner notwendigen Deutlichkeit ersichtlich gemacht wird. Die Art des Anspruchs sowie die Tatsachen, auf die der Anspruch gestützt wird, müssen erkennbar sein. Eine Bezifferung der Forderung ist nicht erforderlich, wenn dem Schuldner die Höhe bekannt oder für ihn ohne Weiteres errechenbar ist und die schriftliche Geltendmachung erkennbar hiervon ausgeht (BAG 8. Mai 2018 – 9 AZR 586/17 – Rn. 34; 18. Februar 2016 – 6 AZR 700/14 – aaO).

6 AZR 300/17 > Rn 54

Die Geltendmachung eines Anspruchs ist keine Willenserklärung, sondern eine einseitige rechtsgeschäftsähnliche Handlung, auf deren Auslegung die §§ 133, 157 BGB entsprechend anzuwenden sind (BAG 21. März 2012 – 4 AZR 266/10 – Rn. 62 mwN; 11. Dezember 2003 – 6 AZR 539/02 – zu I 1 a der Gründe mwN, BAGE 109, 100).

6 AZR 300/17 > Rn 55

b) Eine rechtzeitige Geltendmachung iSd. § 37 TV-L durch das Schreiben vom 28. November 2014 erscheint nach den vorstehenden Grundsätzen eher fernliegend. Mit ihm macht das beklagte Land keinen Rückforderungsanspruch geltend, sondern stellt nur das Ergebnis seiner Überprüfung der Eingruppierung der Bausachverständigen dar und weist auf weitere Folgen hinsichtlich der persönlichen Zulage, der Jahressonderzahlung und des Strukturausgleichs hin. Auch aus dem Absatz, wonach die Bezügestelle informiert und das Entgelt neu festgesetzt werde, ergibt sich aus der Sicht eines objektiven Empfängers nicht, dass das beklagte Land meint, Inhaber einer nach Grund und Höhe spezifizierten Forderung zu sein und auf der Erfüllung dieser Forderung zu bestehen. Daran ändert entgegen der Ansicht der Revision der Umstand nichts, dass in dem Schreiben die Entgeltgruppe und Entgeltstufe benannt werden.

6 AZR 300/17 > Rn 56

c) Allerdings dürfte die Annahme des Landesarbeitsgerichts, das beklagte Land habe seine Rückforderungsansprüche mit dem Schreiben vom 24. April 2015 nicht geltend gemacht, allein aufgrund der bisherigen Feststellungen nicht gerechtfertigt sein. Bei seiner bisherigen Auslegung hat das Landesarbeitsgericht unberücksichtigt gelassen, dass das Schreiben mit „Rückforderung von zuviel gezahltem Entgelt“ überschrieben ist. Auch ist in diesem Schreiben dargestellt, dass es aus Sicht des beklagten Landes zu einer Überzahlung gekommen ist, weil der Kläger aufgrund eines zwischenzeitlichen Stufenaufstiegs bereits ein höheres Entgelt erhalten habe, als ihm nach der Entgeltgruppe 12 Stufe 3 TV-L zustand. Das Gleiche gelte hinsichtlich der Jahressonderzahlung. Das Schreiben schließt schließlich damit, dass „hinsichtlich der vom 01.11.2012 bis 31.03.2015 zuviel gezahlten Bezüge … Anspruch auf Rückzahlung“ erhoben werde. Eine Bezifferung erfolge nach Klärung der Frage, ob und inwieweit die Ausschlussfrist gewahrt sei.

6 AZR 300/17 > Rn 57

8. Soweit das Landesarbeitsgericht abermals einen Ausschluss der Rückforderungsansprüche gemäß § 814 BGB in Betracht ziehen will, wird es zu berücksichtigen haben, dass seine bisherigen Feststellungen allein einen solchen Schluss nicht zulassen.

6 AZR 300/17 > Rn 58

a) Nach § 814 Alt. 1 BGB kann das zum Zweck der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete nicht zurückgefordert werden, wenn der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war. Erforderlich ist die positive Kenntnis der Rechtslage im Zeitpunkt der Leistung. Nicht ausreichend ist die Kenntnis der Tatsachen, aus denen sich das Fehlen einer rechtlichen Verpflichtung ergibt. Der Leistende muss wissen, dass er nach der Rechtslage nichts schuldet. Er hat aus den ihm bekannten Tatsachen eine im Ergebnis zutreffende rechtliche Schlussfolgerung zu ziehen, wobei allerdings eine entsprechende „Parallelwertung in der Laiensphäre“ genügt (BAG 1. Februar 2006 – 5 AZR 395/05 – Rn. 17; 9. Februar 2005 – 5 AZR 175/04 – zu III 2 a der Gründe; BGH 4. September 2018 – VIII ZR 100/18 – Rn. 17). Dabei kommt es auf die positive Kenntnis des Leistenden an (vgl. BAG 13. Oktober 2010 – 5 AZR 648/09 – Rn. 15, BAGE 136, 54; BGH 4. September 2018 – VIII ZR 100/18 – aaO; Brandenburgisches OLG 11. März 2013 – 12 U 165/12 -; OLG Köln 3. April 2009 – 20 U 168/08 – Rn. 5 [juris]: Kenntnis desjenigen, der die Leistung entweder tatsächlich bewirkt oder zumindest angeordnet hat). Die Kenntnis der Beschäftigungsbehörde reicht für eine Kenntnis iSv. § 814 Alt. 1 BGB nicht aus, wenn nicht sie, sondern die Bezügestelle die Vergütung leistet (BAG 13. Oktober 2010 – 5 AZR 648/09 – Rn. 14 f., aaO). Eine Zurechnung des Wissens der Beschäftigungsbehörde analog § 166 Abs. 1 BGB bzw. eine Zusammenführung des Wissens von Beschäftigungsbehörde und Bezügestelle findet nicht statt. § 814 BGB ist eine Ausprägung des allgemeinen Grundsatzes von Treu und Glauben, der widersprüchliches Verhalten verbietet. An einem widersprüchlichen Verhalten fehlt es aber, wenn der leistende Vertreter des Arbeitgebers die Anpassung einer laufenden Vergütung an geänderte vertragliche Umstände deshalb unterlässt, weil ihm diese von einem anderen Vertreter des Arbeitgebers versehentlich nicht mitgeteilt werden. Das Erfordernis der positiven Kenntnis des Leistenden von der Nichtschuld iSv. § 814 BGB kann nicht durch die Zurechnung des Wissens anderer entsprechend § 166 Abs. 1 BGB ersetzt werden (BAG 13. Oktober 2010 – 5 AZR 648/09 – Rn. 16, aaO).

6 AZR 300/17 > Rn 59

b) Das Landesarbeitsgericht hat bisher keine Feststellungen zur Kenntnis des Leistenden iSd. § 814 BGB getroffen. Dabei wird es auf der Grundlage des nachzuholenden Sachvortrags der Parteien zunächst zu ermitteln haben, auf wessen Kenntnis abzustellen, dh. wer Leistender ist. Sodann wird es darauf ankommen, ob und wenn ja, wann der Leistende positive Kenntnis von der Nichtschuld im dargestellten Sinn hatte.

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