BAG – 2 AZR 88/07

Verhaltensbedingte Kündigung – Zurückbehaltungsrecht

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 13.03.2008, 2 AZR 88/07
Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 23. März 2006 – 2 Sa 109/04 – aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

 
Tatbestand

2 AZR 88/07 > Rn 1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit mehrerer ordentlicher Kündigungen, die vorläufige Weiterbeschäftigung des Klägers und einen hilfsweise von der Beklagten gestellten Auflösungsantrag.

2 AZR 88/07 > Rn 2

Der Kläger war seit dem 1. Juli 1997 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin zunächst als Krankenpfleger im AK H beschäftigt. Vom 1. September 2000 bis zum 31. Dezember 2000 war er im Service-Center K (SKM) tätig. Am 27. November 2000 schlossen die Parteien einen schriftlichen Arbeitsvertrag, nach dem der Kläger ab dem 1. Januar 2001 als vollbeschäftigter Angestellter eingestellt und im Personal-Management-Center (PMC) als Personal- und Organisationsentwickler eingesetzt werden sollte.

2 AZR 88/07 > Rn 3

Der Kläger erkrankte in der Zeit vom 14. bis zum 16. März 2001 und ab dem 27. März 2001 bis zum 31. Oktober 2001.

2 AZR 88/07 > Rn 4

Mit Schreiben vom 5. Juli 2001 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers außerordentlich. Das Arbeitsgericht stellte mit Urteil vom 26. April 2002 die Unwirksamkeit dieser Kündigung fest. Mit Schreiben vom 21. Dezember 2001 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristgemäß zum 31. März 2002. Mit Schreiben vom 2. September 2002 nahm die Beklagte diese vom Kläger gleichfalls angegriffene Kündigung zurück und einigte sich mit dem Kläger auf eine Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses.

2 AZR 88/07 > Rn 5

In der Zeit vom 26. August 2002 bis zum 27. Juni 2003 war der Kläger arbeitsunfähig krank. In dem Attest des Facharztes für Psychiatrie K vom 22. Oktober 2002 ist ua. ausgeführt, das Krankheitsbild sei “als schwere reaktive Depression bei Arbeitskonflikt” einzuordnen.

2 AZR 88/07 > Rn 6

Mit Schreiben vom 30. September 2002 wandte sich der Kläger an den Vorstand der Beklagten mit der Bitte, unverzüglich geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um die gegen ihn erhobenen Vorwürfe detailliert und abschließend zu klären und seine Ehre und sein Ansehen im Unternehmen wiederherzustellen sowie unverzüglich präventive Maßnahmen durchzuführen, um weitere gesundheitliche Gefahren durch “Mobbing” und rechtswidrige Handlungen abzuwenden. Nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 16. Oktober 2002 dem Kläger geantwortet hatte, forderte er mit Schreiben vom 21. November 2002 erneut den Vorstand der Beklagten auf, “seiner Fürsorgepflicht nachzukommen” und kündigte an, “wegen der Verletzung der Fürsorgepflicht von (seinem) Recht auf Zurückbehaltung der Arbeitsleistung (§ 273 BGB) Gebrauch zu machen”, wenn ein entsprechender Abhilfewille des Arbeitgebers bis zum 30. November 2002 nicht erkennbar sei. Mit Schreiben vom 16. Januar 2003 teilte der Kläger der Beklagten mit:

“ hier: Zurückbehaltung der Arbeitsleistung

Meine Schreiben vom 30.09.2002 und 21.11.2002

Sehr geehrte Damen und Herren,

auch nach wiederholtem Ersuchen ist der Arbeitgeber – … – offenbar nicht gewillt, seine Fürsorgepflicht zu erfüllen (Aufklärung bzw. Ahndung der bezeichneten Mißstände, Beseitigung der Persönlichkeitsbeeinträchtigung, Schutz vor weiteren Übergriffen). Es ist auch nicht erkennbar, dass die Geschäftsführung des Personal-Management-Centers in Zukunft davon absehen wird, mich weiterhin zu schikanieren und zu diskriminieren.

Ungeachtet der bestehenden Arbeitsunfähigkeit halte ich deshalb gemäß § 273 BGB ab sofort meine Arbeitsleistung zurück, bis der Arbeitgeber seine arbeitsvertragliche Fürsorgepflicht erfüllt hat. … Weitere Mitteilungen über den etwaigen Fortbestand der Arbeitsunfähigkeit werden damit entbehrlich. Ich gehe davon aus, dass Sie die Geschäftsführung des Personal-Management-Centers entsprechend in Kenntnis setzen.

…”

2 AZR 88/07 > Rn 7

Mit Schreiben vom 12. April 2003 verwies der Kläger auf sein seit dem 16. Januar 2003 ausgeübtes Zurückbehaltungsrecht und beantragte die Gewährung von Resturlaub aus dem Jahre 2002 für den Zeitraum 30. Juni bis 29. Juli 2003. In dem Schreiben führte er weiter aus, die attestierte Arbeitsunfähigkeit habe bis zum 16. Januar 2003 fortbestanden; er stelle für die Zeit danach “(klar), dass ich in Folge der klageweise dargelegten Geschehnisse weiterhin enorm belastet bin”.

2 AZR 88/07 > Rn 8

Die Beklagte forderte den Kläger mit Schreiben vom 23. April 2003 auf, am 28. April 2003 wieder zur Arbeit zu erscheinen. Mit Schreiben vom 27. April 2003 teilte der Kläger der Beklagten mit, ihre Annahme, er sei nicht länger arbeitsunfähig krank, entspreche nicht den Gegebenheiten, die attestierte Erkrankung bestehe weiterhin fort, eine Wiederaufnahme der Arbeit am 28. April 2003 sei deswegen nicht möglich. Außerdem bestehe aus den bekannten Gründen die Zurückbehaltung seiner Arbeitsleistung solange fort, bis die Beklagte ihrer Fürsorgepflicht nachgekommen sei.

2 AZR 88/07 > Rn 9

Am 19. Juni 2003 begehrte der Kläger im Wege einer einstweiligen Verfügung Urlaub. Im arbeitsgerichtlichen Verfahren überreichte er zum einen eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bis einschließlich 27. Juni 2003 und erklärte zum anderen, er mache weiterhin von seinem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch.

2 AZR 88/07 > Rn 10

Mit Schreiben vom 27. Juni 2003 an den Vorstand der Beklagten wies der Kläger auf die seiner Ansicht nach “eklatante Verletzung der Fürsorgepflicht” und weiter darauf hin, “dass (er) die Pflichtverletzung nicht länger hinnehmen kann. Sollte die genannte Pflichtverletzung über den 30.06.2003 hinaus fortbestehen, behalte ich mir vor, das Arbeitsverhältnis fristlos zu kündigen.”

2 AZR 88/07 > Rn 11

Die Beklagte bat mit Schreiben vom 10. Juli 2003 den Personalrat um Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Klägers.

2 AZR 88/07 > Rn 12

Mit Schreiben vom 15. August 2003 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers zum 31. Dezember 2003.

2 AZR 88/07 > Rn 13

Ohne erneute Beteiligung des Personalrats kündigte sie das Arbeitsverhältnis des Klägers am 26. August 2003 zum 31. Dezember 2003. Nach vorheriger Beteiligung des Personalrats kündigte sie das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 10. Oktober 2003 erneut zum 31. März 2004. Nachdem sie den Personalrat mit Schreiben vom 26. November 2003 wiederum beteiligt hatte, kündigte sie mit Schreiben vom 1. Dezember 2003 das Arbeitsverhältnis des Klägers erneut fristlos und hilfsweise fristgemäß zum 30. Juni 2004.

2 AZR 88/07 > Rn 14

Der Kläger hat sich gegen sämtliche Kündigungen mit seiner Klage gewandt und im Wesentlichen ausgeführt: Es liege kein verhaltensbedingter Kündigungsgrund iSv. § 1 Abs. 2 KSchG vor. Er sei bis zum 27. Juni 2003 arbeitsunfähig gewesen. Wie sich aus dem Attest des Facharztes für Psychiatrie K ergebe, sei er danach wieder arbeitsfähig gewesen. Die Arbeitsunfähigkeit sei Folge der “Mobbinghandlungen” seiner Vorgesetzten, wie er im Einzelnen in dem “Mobbingverfahren” vor dem Arbeitsgericht Hamburg (- 11 Ca 473/02 -) dargelegt habe und worauf er sich im vorliegenden Verfahren beziehe. Deshalb habe er seine Arbeitsleistung zu Recht zurückgehalten. Die Beklagte weigere sich, ihrer Fürsorgepflicht nachzukommen und ihn vor weiteren gesundheitlichen Gefahren zu schützen. Sie habe zahlreiche rechtswidrige Kündigungen initiiert, habe ein Zeugnis zurückgehalten und nicht rechtzeitig Verzugslohn gezahlt, gehe seinen Vorwürfen nicht nach und kläre die gegen ihn, den Kläger, gerichteten Vorwürfe nicht auf. Sie habe nicht geklärt, ob die Vorgesetzten H und R bzgl. der Kündigungen wider besseres Wissens gehandelt hätten. Auch nach der Rücknahme der damaligen Kündigung habe sich sein Zustand im September 2002 verschlechtert; seit dem 26. August 2002 sei er wieder arbeitsunfähig auf Grund von psychosomatischen Reaktionen.

2 AZR 88/07 > Rn 15

Im Übrigen sei der Personalrat zu den Kündigungen nicht ordnungsgemäß beteiligt worden. Dieser sei weder ordnungsgemäß informiert worden noch liege eine wirksame Zustimmung zu den ordentlichen Kündigungen vor. Ihm sei ein fehlerhaftes, nämlich zu kurzes Beschäftigungsdatum mitgeteilt worden.

2 AZR 88/07 > Rn 16

Der Kläger hat – soweit noch für das Revisionsverfahren von Interesse – zuletzt beantragt

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung vom 15. August 2003 beendet worden ist,

2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch die Kündigung vom 26. August 2003 beendet worden ist,

3. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch die Kündigung vom 10. Oktober 2003 beendet worden ist,

4. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch die Kündigung vom 1. Dezember 2003 beendet worden ist,

5. die Beklagte zu verurteilen, ihn entsprechend seinem Arbeitsvertrag mit einer Arbeitszeit von 38,5 Stunden wöchentlich mit Tätigkeiten der Vergütungsgruppe IIa der Anlage 1a zum BAT zu beschäftigen.

2 AZR 88/07 > Rn 17

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aufzulösen.

2 AZR 88/07 > Rn 18

Die Beklagte hat zur Begründung ihrer Anträge ausgeführt:

2 AZR 88/07 > Rn 19

Die Kündigungen seien sozial gerechtfertigt. Der Kläger sei nach dem 27. Juni 2003 wieder arbeitsfähig gewesen und habe unberechtigterweise über einen langen Zeitraum die Arbeit ohne Grund verweigert. Ein Leistungsverweigerungsrecht stehe ihm nicht zu. Die von ihm pauschal erhobenen Vorwürfe gegen die Mitarbeiter R und H seien unbeachtlich. Bei der Anhörung dieser Mitarbeiter habe sich nichts ergeben, was die Vorwürfe des Klägers auch nur annähernd hätte bestätigen können. Im Übrigen sei die Kündigung auch wegen der lang anhaltenden Erkrankung des Klägers gerechtfertigt.

2 AZR 88/07 > Rn 20

Der Personalrat sei zur Kündigung des Klägers ordnungsgemäß beteiligt worden. Er sei über die notwendigen Daten und den Kündigungssachverhalt hinreichend informiert gewesen. Er habe in der Sitzung vom 25. Juli 2003 der Kündigung des Klägers zugestimmt. Das Zustimmungsschreiben des Personalrats sei der Beklagten am 29. Juli 2003 zwischen 11.00 Uhr und 13.12 Uhr persönlich im Sekretariat von Herrn H übergeben worden.

2 AZR 88/07 > Rn 21

Da der Kläger gegen seine Vorgesetzten eine unberechtigte, grundlose Strafanzeige wegen angeblich falscher eidesstattlicher Versicherungen im einstweiligen Verfügungsverfahren betreffend die Untersagung von Äußerungen gestellt und den Konflikt ohne Grund nach außen getragen habe, sei der Auflösungsantrag begründet. Eine gedeihliche Zusammenarbeit mit dem Kläger sei nicht mehr zu erwarten.

2 AZR 88/07 > Rn 22

Der Kläger hat beantragt,

den hilfsweise gestellten Auflösungsantrag der Beklagten zurückzuweisen.

2 AZR 88/07 > Rn 23

Das Arbeitsgericht hat die Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung der Beklagten vom 1. Dezember 2003 festgestellt. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Das Bundesarbeitsgericht hat auf Beschwerde des Klägers hin die Revision mit Beschluss vom 23. Januar 2007 – 3 AZN 890/06 – zugelassen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger sein ursprüngliches Begehren weiter.
 
 
Entscheidungsgründe

2 AZR 88/07 > Rn 24

Die Revision des Klägers ist begründet.

2 AZR 88/07 > Rn 25

Das Landesarbeitsgericht durfte die Klage mit der bisherigen Begründung nicht abweisen. Auf Grund der fehlenden Interessenabwägung steht noch nicht fest, ob ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund iSv. § 1 Abs. 2 KSchG vorliegt. Zudem tragen die bisherigen tatsächlichen Feststellungen zur Beteiligung des Personalrats zur ordentlichen Kündigung vom 15. August 2003 die klageabweisende Entscheidung nicht. Auf Grund dessen und des dem Landesarbeitsgericht zukommenden Beurteilungsspielraums bei der Interessenabwägung war die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 3 ZPO).

2 AZR 88/07 > Rn 26

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine die Klage abweisende Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Kündigung vom 15. August 2003 sei aus verhaltensbedingten Gründen iSv. § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt und habe das Arbeitsverhältnis zum 31. Dezember 2003 rechtswirksam beendet. Der Kläger habe trotz entsprechender Aufforderung der Beklagten seit dem 28. Juni 2003 die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung nicht mehr erbracht. Er könne sich nicht auf ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 273 BGB berufen. Für eine wirksame Ausübung eines Gegenrechts fehle es schon an einer genauen Bestimmung der von der Beklagten vermeintlich geschuldeten Verpflichtung. Sein allgemeiner Hinweis auf eine mögliche Fürsorgepflichtverletzung der Beklagten reiche nicht aus. Es könne sein, dass einzelne Mitarbeiter der Beklagten unberechtigte Vorwürfe gegen den Kläger erhoben hätten. Daraus folge aber noch kein Anspruch des Klägers auf umfassende Aufklärung durch den Arbeitgeber, zumal diese möglichen Vorwürfe aus der Anfangsphase des Arbeitsverhältnisses mit dem PMC stammten. Es sei nicht einsichtig, warum der Kläger noch drei Jahre später auf Grund dieser möglichen Umstände berechtigt sein solle, das fortbestehende Arbeitsverhältnis seinerseits nicht zu erfüllen. Im Übrigen habe die Beklagte die Vorwürfe des Klägers geprüft und die beiden Mitarbeiter H und R befragt, aber keine Gründe zur Beanstandung festgestellt.

2 AZR 88/07 > Rn 27

Die Annahme des Klägers, der Arbeitgeber müsse ihn vor gesundheitlichen Gefahren am Arbeitsplatz schützen, sei zwar zutreffend. Ein solcher Schutz setze aber eine entsprechende Arbeitsleistung des Klägers voraus. Der Kläger sei aber gar nicht arbeitsbereit. Die Beklagte habe deshalb keine Gelegenheit gehabt, ihn vor gesundheitlichen Gefahren zu schützen. Ein Leistungsverweigerungsrecht des Arbeitnehmers sei aber ausgeschlossen, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Geltendmachung dieses Rechts nicht in der Lage sei, dass von ihm verlangte Verhalten zu erbringen. Für die Zeit ab 28. Juni 2003 komme ein Leistungsverweigerungsrecht des Klägers jedenfalls nicht für die Sachverhalte in Betracht, die Gegenstand der “Mobbingklage” des Klägers seien. Der Kläger könne kein dauerhaftes Leistungsverweigerungsrecht ausüben und damit das Arbeitsverhältnis als schuldrechtliches Austauschverhältnis seines Sinnes vollständig entleeren.

2 AZR 88/07 > Rn 28

Da es selbstverständlich sei, dass der Arbeitnehmer im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses zur Arbeit verpflichtet sei, habe es im Entscheidungsfall keiner Abmahnung bedurft. Die Beklagte habe den Kläger sogar zur Arbeit aufgefordert und ihm mitgeteilt, dass ein Leistungsverweigerungsrecht nicht bestehe. Der Kläger habe deshalb nicht davon ausgehen können, die Beklagte werde seine Arbeitsverweigerung hinnehmen.

2 AZR 88/07 > Rn 29

Der Personalrat sei ordnungsgemäß beteiligt worden, wie sich aus dem Anhörungsschreiben vom 10. Juli 2003 ergebe. Die Personalvertretung habe der beabsichtigten ordentlichen Kündigung zugestimmt. Dies habe die durchgeführte Beweisaufnahme ergeben. Es könne deshalb dahingestellt bleiben, ob angesichts der vielfältigen Streitigkeiten der Parteien das richtige Eintrittsdatum dem Personalrat bereits bekannt gewesen sei. Ihm seien vielfältige Anlagen zur Verfügung gestellt worden, aus denen sich der Verlauf des Arbeitsverhältnisses ergebe.

2 AZR 88/07 > Rn 30

B. Dem folgt der Senat nur in Teilen der Begründung und nicht im Ergebnis.

2 AZR 88/07 > Rn 31

I. Die bisherigen tatrichterlichen Feststellungen und Bewertungen reichen entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts für die Bejahung eines verhaltensbedingten Kündigungsgrundes iSv. § 1 Abs. 2 KSchG noch nicht aus. Zwar liegt eine erhebliche arbeitsvertragliche Pflichtverletzung vor und sind auch die Voraussetzungen für die wirksame Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts nach § 273 Abs. 1 BGB, die eine rechtswidrige Vertragspflichtverletzung des Klägers wegen unentschuldigten Fehlens und beharrlicher Arbeitsverweigerung ausschließen könnte, nicht gegeben. Das Berufungsgericht hat es aber unterlassen, eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen. Dies wird das Landesarbeitsgericht nachzuholen haben.

2 AZR 88/07 > Rn 32

1. Bei der Frage der Sozialwidrigkeit einer Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 KSchG handelt es sich um die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs, die vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden kann, ob das Landesarbeitsgericht in dem angefochtenen Urteil den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm des § 1 KSchG Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es bei der gebotenen Interessenabwägung, bei der der Tatrichter einen Beurteilungsspielraum hat, alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und ob das Urteil in sich widerspruchsfrei ist (st. Rspr. des Senats, zuletzt etwa 31. Mai 2007 – 2 AZR 200/06 – NZA 2007, 922) .

2 AZR 88/07 > Rn 33

2. Diesem eingeschränkten Überprüfungsmaßstab hält das Urteil des Landesarbeitsgerichts im Hinblick auf die fehlende Interessenabwägung nicht stand.

2 AZR 88/07 > Rn 34

a) Eine Kündigung aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers iSv. § 1 Abs. 2 KSchG ist sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer mit dem ihm vorgeworfenen Verhalten eine Vertragspflicht erheblich – in der Regel schuldhaft – verletzt, das Arbeitsverhältnis konkret beeinträchtigt wird, eine zumutbare Möglichkeit einer anderen Beschäftigung nicht besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile billigenswert und angemessen erscheint (Senat 31. Mai 2007 – 2 AZR 200/06 – Rn. 14, NZA 2007, 922; 12. Januar 2006 – 2 AZR 21/05 – Rn. 38, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 53 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 67; 24. Juni 2004 – 2 AZR 63/03 – AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 49 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 63, zu B III 1 der Gründe) .

2 AZR 88/07 > Rn 35

b) Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht eine erhebliche Arbeitspflichtverletzung des Klägers durch sein unentschuldigtes Fernbleiben von der Arbeit ab dem 28. Juni 2003 angenommen.

2 AZR 88/07 > Rn 36

aa) In den Fällen einer (beharrlichen) Arbeitsverweigerung oder eines längeren unentschuldigten Fehlens liegt regelmäßig eine erhebliche, kündigungsrelevante Arbeitspflichtverletzung.

2 AZR 88/07 > Rn 37

bb) Da der Kläger nach dem Ende seiner attestierten Arbeitsunfähigkeit ab 28. Juni 2003 arbeitsfähig war und er danach – auch ohne weitere Entschuldigungen – nicht mehr zur Arbeit erschienen ist, ist ohne Weiteres objektiv eine dauerhafte und zum Kündigungszeitpunkt erhebliche Verletzung der arbeitsvertraglichen Hauptleistungspflicht gegeben.

2 AZR 88/07 > Rn 38

c) Für diese arbeitsvertragliche Pflichtverletzung bestand kein sie rechtfertigender Grund.

2 AZR 88/07 > Rn 39

aa) Die Verletzung der arbeitsvertraglichen Hauptpflicht ist kündigungsrelevant, wenn der Arbeitnehmer sie rechtswidrig verletzt hat. Es liegt keine Arbeitsverweigerung bzw. kein unentschuldigtes Fehlen vor, wenn der Arbeitnehmer berechtigterweise von einem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch gemacht hat (st. Rspr. seit BAG 20. Dezember 1963 – 1 AZR 428/62 – BAGE 15, 174; 14. Februar 1978 – 1 AZR 76/76 – BAGE 30, 50; 25. Oktober 1984 – 2 AZR 417/83 – AP BGB § 273 Nr. 3 = EzA BGB § 273 Nr. 3; 9. Mai 1996 – 2 AZR 387/95 – AP BGB § 273 Nr. 5 = EzA BGB § 626 nF Nr. 161; LAG Thüringen 28. Januar 1999 – 5 Sa 895/97 – LAGE BGB § 273 Nr. 1; ErfK/Preis 8. Aufl. § 611 BGB Rn. 690; Rieble/Klumpp ZIP 2002, 369, 380).

2 AZR 88/07 > Rn 40

bb) Ein Zurückbehaltungsrecht an seiner Arbeitsleistung nach § 273 Abs. 1 BGB kann einem Arbeitnehmer insbesondere zustehen, wenn der Arbeitgeber seine aus dem Arbeitsverhältnis resultierenden Haupt- oder Nebenpflichten schuldhaft nicht erfüllt.

2 AZR 88/07 > Rn 41

(1) Nach § 273 Abs. 1 BGB kann der Schuldner, der aus demselben Rechtsverhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger hat – sofern sich aus dem Schuldverhältnis nicht ein anderes ergibt -, die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird.

2 AZR 88/07 > Rn 42

Das Zurückbehaltungsrecht setzt einen Anspruch des Schuldners gegen den Gläubiger voraus. Gegenstand eines solchen Zurückbehaltungsrechts kann grundsätzlich jede Leistung sein (AnwK-BGB/Schmidt-Kessel § 273 Rn. 6 mwN). Die gegenseitigen Forderungen aus demselben rechtlichen Verhältnis müssen nicht gleichartig sein (vgl. MünchKommBGB/Krüger 4. Aufl. § 273 Rn. 8) . Deshalb kann ein Arbeitnehmer berechtigt sein, seine Arbeitsleistung zu verweigern, wenn der Arbeitgeber oder einer seiner Repräsentanten (§ 278 BGB) die Gesundheit des Arbeitnehmers oder dessen Persönlichkeitsrecht in erheblicher Weise verletzt (Söllner ZfA 1973, 1, 17 spricht insoweit von “schwerwiegenden Pflichtverletzungen”) und mit weiteren Verletzungen zu rechnen ist. Verletzt der Arbeitgeber seine vertraglich geschuldete Rücksichtnahmepflicht nach § 241 Abs. 2 BGB, kann der Arbeitnehmer berechtigt sein, ein Zurückbehaltungsrecht auszuüben (so schon BAG 20. Dezember 1963 – 1 AZR 428/62 – BAGE 15, 174, 186; Söllner ZfA 1973, 1, 15, 18; zusammenfassend: MünchKommBGB/Müller-Glöge § 611 Rn. 10) .

2 AZR 88/07 > Rn 43

(2) Nach § 273 Abs. 1 BGB muss der Gegenanspruch des Schuldners, zu dessen Sicherung das Zurückbehaltungsrecht ausgeübt wird, fällig sein (BAG 25. Oktober 1984 – 2 AZR 417/83 – AP BGB § 273 Nr. 3 = EzA BGB § 273 Nr. 3; MünchKommBGB/Krüger § 273 Rn. 30; AnwK-BGB/Schmidt-Kessel § 273 Rn. 22) . Bedingte oder künftige Ansprüche können grundsätzlich kein Zurückbehaltungsrecht begründen. Ausreichend ist aber, dass der Gegenanspruch des Schuldners gleichzeitig mit der Erfüllung der von ihm geschuldeten Leistung entsteht bzw. fällig wird (vgl. BGH 14. Februar 1979 – VII ZR 284/78 – BGHZ 73, 317, 319; Ahrens Zivilrechtliche Zurückbehaltungsrechte Rn. 194) .

2 AZR 88/07 > Rn 44

cc) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hat der Arbeitgeber im Rahmen seiner vertraglichen Rücksichtnahmepflicht (§ 241 Abs. 2 BGB) auf das Wohl und die berechtigten Interessen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen. Bei der Frage, was die vertragliche Rücksichtnahmepflicht im Einzelnen gebietet, ist insbesondere auf die in den Grundrechten zum Ausdruck gekommenen Wertentscheidungen des Grundgesetzes Bedacht zu nehmen. Danach dürfen der Arbeitgeber oder seine Repräsentanten das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers nicht verletzen. Im Falle einer Verletzung hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Beseitigung der fortwährenden Beeinträchtigung und auf Unterlassen weiterer Verletzungshandlungen (BAG 12. September 2006 – 9 AZR 271/06 – AP BGB § 611 Personalakte Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 4; 25. Oktober 2007 – 8 AZR 593/06 – NZA 2008, 223) . Auch hat der Arbeitgeber die Pflicht, seine Arbeitnehmer vor Belästigungen durch Vorgesetzte, Mitarbeiter oder Dritte, auf die er Einfluss hat, zu schützen und ihnen einen menschengerechten Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen (BAG 25. Oktober 2007 – 8 AZR 593/06 – aaO; HWK/Thüsing 2. Aufl. § 611 BGB Rn. 256; Bieszk/Sadtler NJW 2007, 3382, 3383; Rieble/Klumpp ZIP 2002, 369, 371 mwN) .

2 AZR 88/07 > Rn 45

dd) Entsprechend dem Grundgedanken des § 273 Abs. 1 BGB, dass der Gläubiger, der selbst nicht leisten will, arglistig handelt, wenn er die vertraglich geschuldete Leistung einfordert (BGH 11. April 1984 – VIII ZR 302/82 – BGHZ 91, 73, 83; Ahrens Zivilrechtliche Zurückbehaltungsrechte Rn. 168; MünchKommBGB/Krüger § 273 Rn. 2), steht die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts selbst auch unter dem Gebot von Treu und Glauben nach § 242 BGB (vgl. insb. RG 21. Juli 1936 – II 30/36 – RGZ 152, 71, 74; MünchKommBGB/Krüger § 273 Rn. 72 mwN; Söllner ZfA 1973, 1, 11) und unterliegt dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (vgl. zuletzt BAG 26. September 2007 – 5 AZR 870/06 – AP BGB § 615 Böswilligkeit Nr. 13 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 21; ErfK/Preis § 611 BGB Rn. 690; MünchKommBGB/ Müller-Glöge § 611 Rn. 11; AnwK-BGB/Schmidt-Kessel § 273 Rn. 3). Das Zurückbehaltungsrecht darf vom Schuldner nicht rechtsmissbräuchlich ausgeübt werden.

2 AZR 88/07 > Rn 46

(1) Dementsprechend muss der Schuldner vor der Ausübung seines Zurückbehaltungsrechts unter Angabe des Grundes dem Arbeitgeber klar und eindeutig mitteilen, er werde dieses Recht auf Grund einer ganz bestimmten, konkreten Gegenforderung ausüben. Nur so wird dem Arbeitgeber die Möglichkeit eröffnet, den möglichen Anspruch des Arbeitnehmers zu prüfen und zu erfüllen (s. schon BAG 20. Dezember 1963 – 1 AZR 428/62 – BAGE 15, 174, 189; BGH 27. September 1984 – IX ZR 53/83 – NJW 1985, 189, 191; 17. November 1999 – XII ZR 281/97 – NJW 2000, 948, 949; ErfK/Preis § 611 BGB Rn. 690; Söllner ZfA 1973, 1, 13, 17) .

2 AZR 88/07 > Rn 47

(2) Da die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts ein besonderer Anwendungsfall des Verbots der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) ist und der Sicherung eigener Ansprüche dient, darf sie ferner nicht dazu führen, die Durchsetzung der Gegenforderung praktisch zu vereiteln (vgl. BGH 11. April 1984 – VIII ZR 302/82 – BGHZ 91, 73; 27. September 1984 – IX ZR 53/83 – NJW 1985, 189; 8. Januar 1990 – II ZR 115/89 – NJW 1990, 1171, 1172) . Eine unzulässige Rechtsausübung ist deshalb anzunehmen, wenn die Erfüllung der – unbestrittenen – Gegenforderung nach § 273 BGB im Hinblick auf eine Eigenforderung verweigert wird, deren Klärung derart schwierig und zeitraubend ist, dass dadurch die Durchsetzung der Gegenforderung auf unabsehbare Zeit verhindert werden kann (vgl. auch BGH 17. November 1999 – XII ZR 281/97 – NJW 2000, 948, 949; Palandt/Heinrichs BGB 67. Aufl. § 273 Rn. 18; Ahrens Zivilrechtliche Zurückbehaltungsrechte Rn. 200; AnwK-BGB/Schmidt-Kessel § 273 Rn. 32) .

2 AZR 88/07 > Rn 48

ee) Bei Anwendung dieses Prüfungsmaßstabs hat das Landesarbeitsgericht im Rahmen seines revisionsrechtlich nicht überprüfbaren Beurteilungsspielraums zu Recht angenommen, der Kläger habe ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB nicht wirksam ausgeübt.

2 AZR 88/07 > Rn 49

(1) Zwar durfte das Landesarbeitsgericht eine mögliche Verletzung der vertraglichen Rücksichtnahmepflicht noch nicht allein mit der Begründung ablehnen, die Beklagte habe die Vorgesetzten des Klägers befragt und diese hätten keine Auffälligkeiten berichtet.

2 AZR 88/07 > Rn 50

(2) Der Kläger hat aber schon keine hinreichenden Gründe dargelegt, die ihn zur Ausübung des Zurückbehaltungsrechts berechtigen würden. Es fehlt bereits an dem ausdrücklichen Hinweis, welche vertragliche Pflicht die Beklagte verletzt und durch welche Handlungen oder Unterlassungen sie vermeintlich gegen ihre vertragliche Rücksichtnahmepflicht verstoßen haben soll. Zur wirksamen Ausübung des Zurückbehaltungsrechts gehört es, die “Gegenforderung” genau zu bezeichnen (s. insbes. BGH 27. September 1984 – IX ZR 53/83 – NJW 1985, 189, 191 und 17. November 1999 – XII ZR 281/97 – NJW 2000, 948, 949) . Eine vermeintliche Pflichtverletzung der Beklagten bzw. einer ihrer Repräsentanten ist jedoch vom Kläger nicht konkretisiert worden, wie das Landesarbeitsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen hat.

2 AZR 88/07 > Rn 51

Ein pauschales Berufen auf einen “Mobbingsachverhalt” reicht hierzu mangels hinreichender Konkretisierung der behaupteten Pflichtverletzung und “Gegenforderung” genauso wenig aus wie die pauschale Inbezugnahme auf die Klageschrift und den Klageinhalt der sog. “Mobbingklage”. Dies gilt umso mehr, als auch nicht erkennbar ist, warum und auf Grund welcher Tatsachen sich “der Zustand des Klägers”, wie er selbst in seiner Klageschrift ausgeführt hat, “nach der Rücknahme der Kündigung verschlechtert haben soll”. “Mobbing” ist weder ein Rechtsbegriff noch wird dadurch hinreichend umschrieben, welche konkreten Rücksichtnahmepflichten der Arbeitgeber oder seine Repräsentanten verletzt haben sollen bzw. noch verletzen und wie dem alsbald begegnet werden soll. Dies gilt umso mehr, als auch nicht davon ausgegangen werden kann, dass jedes einen Arbeitnehmer belastende Verhalten des Arbeitgebers Eingriffsqualität hat und schon eine Verletzung der vertraglichen Rücksichtnahmepflicht ist (vgl. Rieble/Klumpp ZIP 2002, 369, 373). Nicht jede unberechtigte Kritik, überzogene Abmahnung oder gar unwirksame Kündigung stellt gleichzeitig auch eine Persönlichkeitsverletzung dar und führt zu einer Verletzung der vertraglichen Rücksichtnahmepflicht, zumal ein Arbeitgeber Personalmaßnahmen grundsätzlich auch muss versuchen dürfen (Rieble/ Klumpp ZIP 2002, 369, 373).

2 AZR 88/07 > Rn 52

(3) Weiter kommt hinzu, dass der Kläger die “Mobbing-Klage” nur wenige Tage, nachdem er sich mit der Beklagten auf eine Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses nach der vorausgegangenen Kündigung geeinigt hatte, beim Arbeitsgericht Hamburg anhängig gemacht hat. Ein Zurückbehaltungsrecht kann jedoch nicht wirksam ausgeübt werden, wenn der Schuldner in Kenntnis einer (bestehenden) Gegenforderung ein neues Rechtsverhältnis eingeht oder ein altes Rechtsverhältnis – ohne Vorbehalt – bestätigt (vgl. AnwK-BGB/Schmidt-Kessel § 273 Rn. 10; BGH 29. Mai 1989 – IX ZR 57/88 – NJW-RR 1990, 48, 49) .

2 AZR 88/07 > Rn 53

(4) Einer wirksamen Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts steht ferner entgegen, dass die Gegenforderung des Klägers ungenau bezeichnet worden und schon deshalb einer Klärung nicht zugänglich ist. Hinzu kommt, dass die Aufklärung und Behandlung der pauschalen Vorwürfe des Klägers auch so zeitraubend wären, dass eine Durchsetzung der – unstreitigen – Forderung auf vertragsgemäße Arbeitsleistung auf unabsehbare Zeit verhindert bzw. blockiert würde. Dies gilt umso mehr, als der Kläger den Zusammenhang zwischen seiner Erkrankung und möglichen (Verletzungs-)Handlungen der Mitarbeiter der Beklagten auch nicht konkret dargetan hat. Sein Gesundheitszustand hatte sich nach Rücknahme der Kündigung im Herbst 2002 – ohne dass zwischenzeitlich Arbeitsleistungen erbracht worden waren – sogar wieder verschlechtert, und zwar nicht durch aktuelle Handlungen oder Unterlassungen der beklagten Arbeitgeberin bzw. ihrer Repräsentanten. Das ärztliche Attest ist insoweit unergiebig, es ist sehr pauschal gehalten und war nicht aktuell.

2 AZR 88/07 > Rn 54

d) Entgegen der Ansicht der Revision bedurfte es vor dem Ausspruch der Kündigung auch keiner Abmahnung. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Beklagte den Kläger mehrfach zur Arbeit aufgefordert und ihn darauf hingewiesen hatte, dass die Voraussetzungen für eine wirksame Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts nicht vorlägen.

2 AZR 88/07 > Rn 55

e) Allerdings hat das Landesarbeitsgericht keine umfassende Interessenabwägung vorgenommen und damit die Prüfung, ob das Beendigungsinteresse der Beklagten das Bestandsinteresse des Klägers überwiegt (BAG 27. April 2006 – 2 AZR 415/05 – AP BGB § 626 Nr. 203 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 17) , unterlassen. Dies wird das Landesarbeitsgericht nachzuholen haben. Dabei wird es ggf. berücksichtigen können, ob der Kläger irrtümlich davon ausgehen konnte und durfte, sein Zurückbehaltungsrecht zu Recht auszuüben.

2 AZR 88/07 > Rn 56

II. Die Sache ist auch nicht aus anderen Gründen zur Entscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Kündigung vom 15. August 2003 ist nicht aus anderen Gründen rechtsunwirksam. Auf Grund der bisherigen Feststellungen steht nicht fest, dass der Personalrat zur Kündigung des Klägers gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 14 HmbPersVG fehlerhaft beteiligt worden und die Kündigung deshalb nach § 108 Abs. 2 BPersVG unwirksam ist. Das Landesarbeitsgericht durfte es nicht dahingestellt sein lassen, ob der Personalrat ausreichende Kenntnis von der Beschäftigungsdauer des Klägers seit 1997 hatte. Dies wird das Berufungsgericht ggf. gleichfalls näher aufzuklären haben.

2 AZR 88/07 > Rn 57

1. Nach § 87 Abs. 1 Nr. 14 HmbPersVG hat der Personalrat bei einer ordentlichen Kündigung durch die Dienststelle mitzubestimmen. Eine der Mitbestimmung des Personalrats unterliegende Maßnahme kann nach § 79 Abs. 1 HmbPersVG nur mit seiner Zustimmung getroffen werden, soweit in dem Gesetz nichts anderes bestimmt ist. Nach § 79 Abs. 3 Satz 1 HmbPersVG muss die Dienststelle den Personalrat von der beabsichtigten Maßnahme unterrichten, seine Zustimmung beantragen und den Antrag begründen. Nach Satz 2 der Norm ist der Beschluss des Personalrats der Dienststelle innerhalb von zwei Wochen nach dem Eingang des Antrags mitzuteilen und bei Ablehnung der beabsichtigten Maßnahme zu begründen. Nach Satz 4 gilt die Zustimmung des Personalrats als erteilt, wenn der Personalrat sie nicht innerhalb der Frist schriftlich unter Angabe von Gründen verweigert oder die aufgeführten Gründe offenkundig keinen unmittelbaren Bezug zur Mitbestimmung nach den § 86 und § 87 HmbPersVG haben.

2 AZR 88/07 > Rn 58

2. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats (zB 4. August 1975 – 2 AZR 266/74 – BAGE 27, 209; zuletzt 27. April 2006 – 2 AZR 426/05 -) und der einhelligen Auffassung in der Literatur (statt vieler: KR-Etzel 8. Aufl. §§ 72, 79, § 108 Abs. 2 BPersVG Rn. 53 ff.; Richardi/Dörner/Weber-Benecke Personalvertretungsrecht 3. Aufl. § 79 Rn. 119 mwN) , dass eine Kündigung nicht nur unwirksam ist, wenn der Arbeitgeber gekündigt hat, ohne den Personalrat überhaupt zu beteiligen, sondern auch dann, wenn er ihn nicht richtig beteiligt, dh., wenn er das gesetzliche Beteiligungsverfahren nicht eingehalten hat (BAG 27. November 2003 – 2 AZR 654/02 – AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 136 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 6; 27. April 2006 – 2 AZR 426/05 – aaO) .

2 AZR 88/07 > Rn 59

a) Hierzu gehört insbesondere die notwendige Unterrichtung des Personalrats nach § 79 Abs. 3 Satz 1 HmbPersVG. Danach muss der öffentliche Arbeitgeber dem Personalrat die Gründe für die Kündigung mitteilen, dh., er muss die Personalvertretung über alle Gesichtspunkte informieren, die ihn zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses veranlasst haben (BAG 6. Oktober 2005 – 2 AZR 280/04 – AP KSchG 1969 § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 25 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 66) . Zwar ist die Unterrichtungspflicht des öffentlichen Arbeitgebers subjektiv determiniert, dh. der Personalrat wird ordnungsgemäß unterrichtet, wenn der Arbeitgeber ihm die aus seiner Sicht subjektiv tragenden Kündigungsgründe, die für seinen Kündigungsentschluss maßgeblich sind, mitgeteilt hat (st. Rspr., bspw. BAG 6. Februar 1997 – 2 AZR 265/96 – AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 85 = EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 96; 26. September 2002 – 2 AZR 424/01 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 37 = EzA BGB 2002 § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 1; 6. Oktober 2005 – 2 AZR 280/04 – aaO; 18. Oktober 2006 – 2 AZR 676/05 – AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 163 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 73) . Diesen Kündigungssachverhalt muss der Arbeitgeber regelmäßig unter Angabe von Tatsachen so beschreiben, dass der Personalrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe vor seiner Entscheidung, ob er dem Kündigungsantrag zustimmen will, prüfen kann. Dazu gehören auch die dem Arbeitgeber bekannten, dem Kündigungsgrund entgegenstehenden Umstände (st. Rspr. Senat 13. Mai 2004 – 2 AZR 329/03 – BAGE 110, 331; 16. September 2004 – 2 AZR 511/03 – AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 142 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 10; 18. Oktober 2006 – 2 AZR 676/05 – aaO) .

2 AZR 88/07 > Rn 60

b) Die subjektive Determination der Unterrichtungspflicht führt aber nicht dazu, auf die Mitteilung von persönlichen Umständen ganz verzichten zu können, selbst wenn der Arbeitgeber sie bei seiner Kündigungsentscheidung nicht berücksichtigt hat. Es entspricht dem Zweck der Unterrichtungspflicht im Rahmen des Beteiligungsverfahrens des Personalrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 14 HmbPersVG, dem Personalrat ein solches Bild von den Kündigungsumständen zu vermitteln, die diesem eine sachgemäße Entscheidung der Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung ermöglicht. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats zum Inhalt der Informationspflichten bei Kündigungen nach dem Betriebsverfassungsgesetz bzw. den Personalvertretungsgesetzen bedeutet dies, dass der Arbeitgeber dem Personalrat im Allgemeinen das Lebensalter und die Betriebszugehörigkeit sowie einen möglichen Sonderkündigungsschutz auch bei einer verhaltensbedingten Kündigung ( vgl. Senat 6. Oktober 2005 – 2 AZR 280/04 – AP KSchG 1969 § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 25 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 66) mitzuteilen hat (vgl. allgemein BAG 15. Dezember 1994 – 2 AZR 327/94 – AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 67 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 75; 15. November 1995 – 2 AZR 974/94 – AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 73 = EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 89; 16. März 2000 – 2 AZR 828/98 – AP LPVG Sachsen-Anhalt § 67 Nr. 2 = EzA BPersVG § 108 Nr. 2; 21. Juni 2001 – 2 AZR 30/00 – EzA BGB § 626 Unkündbarkeit Nr. 7) . Zwar betreffen diese persönlichen Daten regelmäßig nicht unmittelbar das beanstandete Verhalten des Arbeitnehmers und dessen Pflichtverletzung. Nach dem Sinn und Zweck des personalvertretungsrechtlichen Beteiligungsverfahrens darf der öffentliche Arbeitgeber aber dem Personalrat keine erheblichen persönlichen Umstände des Arbeitnehmers vorenthalten, die sich im Rahmen der Interessenabwägung ggf. entscheidend zu dessen Gunsten auswirken könnten (BAG 2. März 1989 – 2 AZR 280/88 – AP BGB § 626 Nr. 101 = EzA BGB § 626 nF Nr. 118; 21. Juni 2001 – 2 AZR 30/00 – und 6. Oktober 2005 – 2 AZR 280/04 – beide aaO) . Der Wirksamkeit einer auf verhaltensbedingte Gründe gestützten Kündigung steht eine fehlende oder erheblich fehlerhafte Mitteilung der Daten des zu kündigenden Arbeitnehmers an den Personalrat nur dann nicht entgegen, wenn es dem Arbeitgeber wegen der Schwere des Kündigungsvorwurfs auf die exakten Daten ersichtlich nicht ankommt, die Personalvertretung die ungefähren Daten kennt und deshalb die Kündigungsabsicht des Arbeitgebers ausreichend beurteilen kann (vgl. BAG 15. November 1995 – 2 AZR 974/94 – aaO; 6. Oktober 2005 – 2 AZR 280/04 – aaO) .

2 AZR 88/07 > Rn 61

3. Unter Berücksichtigung dieses rechtlichen Rahmens kann die Beteiligung des Personalrats zur Kündigung des Klägers vom 15. August 2003 fehlerhaft sein. Zwar hat der Personalrat dem Kündigungsantrag der Beklagten zugestimmt. Ob die Beklagte aber der ihr nach § 79 Abs. 3 Satz 1 HmbPersVG obliegende Unterrichtungspflicht hinreichend nachgekommen ist, kann auf Grund der bisherigen tatrichterlichen Feststellungen nicht abschließend beurteilt werden. Dementsprechend ist der Rechtsstreit zur weiteren Sachaufklärung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen.

2 AZR 88/07 > Rn 62

a) Das Landesarbeitsgericht hat – ohne dass der Kläger insoweit relevante revisionsrechtliche Rügen erhoben hat – nach Durchführung einer Beweisaufnahme festgestellt, dass der Personalrat der beabsichtigten Kündigung vor deren Ausspruch – ausdrücklich – zugestimmt hat.

2 AZR 88/07 > Rn 63

b) Das Landesarbeitsgericht hat weiter festgestellt, dass der Personalrat durch das Schreiben vom 10. Juli 2003 hinreichend über den zugrunde liegenden Kündigungssachverhalt an sich informiert worden ist. Dagegen hat der Kläger keine erheblichen Revisionsrügen erhoben.

2 AZR 88/07 > Rn 64

c) Auch ist die Unterrichtung des Personalrats nicht schon bereits deshalb fehlerhaft, weil die Angaben der Beklagten zur Kündigung ungenau sind. Nach der Rechtsprechung des Senats ist es nicht erforderlich, dass dem Personalrat der konkrete Kündigungstermin genannt oder die Kündigungsfrist detailliert berechnet wird, zumal diese Daten unter Umständen auch von der Dauer des Beteiligungsverfahrens und dem Datum des Zugangs der Kündigung abhängen (vgl. bspw. Senat 27. April 2006 – 2 AZR 426/05 -) . Für eine wirksame Beteiligung ist es, wenn lediglich die gesetzliche, tarifliche oder einzelvertragliche Kündigungsfrist Anwendung findet, im Normalfall nicht notwendig, dem Personalrat – wenn ihm die personalen Daten mitgeteilt worden sind – die Berechnung der Kündigungsfrist und den konkreten Endtermin mitzuteilen. Ausreichend für die Personalvertretung ist, dass sich aus der Unterrichtung des Arbeitgebers ergibt, es handele sich um eine ordentliche Kündigung – im Zweifel zum nächsten Kündigungstermin. Etwas anderes ist lediglich dann anzunehmen, wenn von dem Kündigungstermin oder der Kündigungsfrist bestimmte Ansprüche des zu kündigenden Arbeitnehmers abhängen (zB Weihnachtsgeld oder seine Unkündbarkeit) oder der Arbeitgeber den Personalrat über den Termin, zu dem die Kündigung wirksam werden soll, völlig im Unklaren lässt (vgl. BAG 7. Oktober 1993 – 2 AZR 423/93 – RzK III 1 d Nr. 8; 29. März 1990 – 2 AZR 420/89 – AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 56 = EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 79; 27. April 2006 – 2 AZR 426/05 -).

2 AZR 88/07 > Rn 65

d) Zu Recht rügt aber die Revision, auf Grund des Anhörungsschreibens vom 10. Juli 2003 sei der Personalrat fehlerhaft über die notwendigen persönlichen Sozialdaten des Klägers informiert worden.

2 AZR 88/07 > Rn 66

Im Anhörungsschreiben vom 10. Juli 2003 ist eine Beschäftigungsdauer des Klägers seit dem 1. Januar 2001 im PMC angegeben. Weiter wird auf eine Kündigung vom 5. Juli 2001 “während der ‚Probezeit’” verwiesen. Zwar nimmt die Beklagte in dem Anhörungsschreiben auch auf ein Anhörungsschreiben vom 4. Juli 2001 zur Kündigung vom 5. Juli 2001 und den damaligen Kündigungsschutzprozess Bezug, insbesondere dessen Urteil in den Anlagen sowie auf das Schreiben an den Gesamtpersonalrat zur ordentlichen Kündigung vom 21. Dezember 2001 vom 24. April 2001 (Anlage 5). Daraus wird jedoch nicht hinreichend erkennbar, ob dem Personalrat das frühere Eintrittsdatum und eine Beschäftigungsdauer des Klägers seit 1997 bekannt gewesen ist.

2 AZR 88/07 > Rn 67

Dies gilt umso mehr, als sich die im Anhörungsschreiben genannten Anlagen 1, 3 und 5 nicht in der Verfahrensakte befinden und sämtliche Schriftstücke ein Datum nach dem 1. Januar 2001 als dem dem sich nach dem Anhörungsschreiben maßgeblichen Einstellungsdatum aufweisen. Inwieweit deshalb – insbesondere aus übergebenen Unterlagen – dem Personalrat ein früheres Einstellungsdatum des Klägers bekannt war, wird das Landesarbeitsgericht festzustellen haben. Dabei wird es zu beachten haben, dass das Anhörungsschreiben auf eine Kündigung während der “Probezeit” verweist und somit suggeriert wird, es liege gerade noch kein länger bestehendes Arbeitsverhältnis vor.

2 AZR 88/07 > Rn 68

e) Die zutreffende Angabe des Einstellungsdatums war hier auch notwendig. Es handelt sich nicht nur um eine für den Personalrat unerhebliche Falschangabe (beispielsweise Verwechselung um einen oder zwei Monate oder einen kurzen nicht erheblichen Zeitraum). Durch die Angabe des Einstellungsdatums 1. Januar 2001 würden insgesamt 3,5 Jahre an Betriebszugehörigkeit nicht aufgeführt und damit weit über 50 % der bisherigen Betriebszugehörigkeit des Klägers zum Kündigungszeitpunkt nicht berücksichtigt. Dies hätte nicht nur Auswirkungen auf die Kündigungsfrist, sondern kann auch erheblichen Einfluss auf die Bewertung bei der Interessenabwägung im Rahmen des verhaltensbedingten Kündigungsgrundes haben, zumal offenbar erst seit dem 1. Januar 2001 – mit der neuen Ausrichtung der Tätigkeit – die Störungen im Arbeitsverhältnis auftraten. Für einen unbefangenen Beobachter könnte sich der Sachverhalt so darstellen, als sei das Arbeitsverhältnis von Anfang an – schwer – belastet gewesen, was nicht zwingend den Gegebenheiten entsprochen haben mag.
 
 
Rost       Schmitz-Scholemann       Eylert
Dr. Roeckl       Jan Eulen
 
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Fundstellen:
DB 2009, 68